ASPECTOS POLÊMICOS DA RECONVENÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

ASPECTOS POLÊMICOS DA RECONVENÇÃO NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO


Artigo do Dr. Mauro Schiavi.
Juiz do Trabalho na 2ª Região. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Professor Universitário (Graduação e Pós-Graduação). Professor dos Cursos Preparatórios LACIER (Campinais) e RORBORTELLA (São Paulo).
Obtido junto ao site:www.lacier.com.br


Conceito e requisitos de admissibilidade

Em certa fase da evolução do Direito romano, eram as partes que convencionavam os limites da controvérsia e a ação (actio) também era conhecida como conventio; se o réu tinha alguma pretensão contra o autor, reagia à demanda com uma reconventio, e daí derivou a denominação atual, reconvenção que corresponde portanto a uma “re-ação” do réu contra o autor .
Conforme a definição de Fredie Didier Júnior , “reconvenção é a demanda do réu contra o autor no mesmo processo em que está sendo demandado. È o contra-ataque que enseja o processamento simultâneo da ação principal e da ação reconvencional, a fim de que o juiz resolva as duas lides na mesma sentença”.
Trata-se de uma modalidade de resposta (artigo 297 do CPC), em que o réu demanda em face do autor, na mesma relação jurídica processual. A natureza jurídica da reconvenção é de uma ação autônoma conexa ao processo.
São requisitos para a admissibilidade da reconvenção:
a)que o juiz da causa principal não seja absolutamente incompetente para a reconvenção; b)haver compatibilidade dos ritos procedimentais; c)haver processo pendente: litispendência; d)haver conexão (artigo 103 do CPC ) entre a reconvenção e a ação principal ou com o fundamento da defesa.
É admissível a reconvenção em ação declaratória (Súmula 258 do STF). A reconvenção não pressupõe, por ausência de previsão legal neste sentido, a natureza condenatória na ação original.
Na fase de execução, não é cabível, pois a reconvenção tem que ser conexa à ação principal ou com o fundamento de defesa. Além disso, na execução não há sentença de mérito e a obrigação já está delineada no título executivo judicial ou extrajudicial.
No processo cautelar, não se mostra cabível a reconvenção, pois o processo cautelar tem por objeto garantir o resultado útil de um processo principal, sendo sua natureza acautelatória e não satisfativa. Portanto, não há como o requerido aduzir pretensão em face do requerente no processo cautelar.
Quanto houver substituição processual no pólo ativo , não cabe a reconvenção por força do que dispõe o parágrafo único do artigo 315 do CPC, “in verbis”: “Não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir ao autor, quando este demandar em nome de outrem”.
Renato Saraiva , com suporte em Gregório Assagra de Almeida sustenta que a reconvenção também não é cabível sem sede de ação civil pública, pois poderá impedir a rápida e eficiente tutela dos direitos coletivos, de forma a frustrar os legítimos interesse sociais e tornar o processo coletivo palco de litígios que fogem aos verdadeiros anseios da sociedade.
A reconvenção disciplinada no Código de Processo Civil (artigos 315 a 318) é compatível com o Processo do Trabalho, por omissão da CLT e compatibilidade com os princípios que regem o Direito Processual do Trabalho (artigo 769, da CLT). Entretanto, algumas vozes da doutrina se mostram contrárias à admissão deste instituto na esfera processual trabalhista, argumentando a falta de previsão da CLT, como silêncio intencional e incompatibilidade com a celeridade e simplicidade do procedimento trabalhista . Não obstante, a doutrina majoritária e a jurisprudência consagraram a possibilidade de reconvenção no Processo do Trabalho, uma vez que esta possibilita a máxima eficiência da jurisdição trabalhista, e atende aos princípios da economia processual e acesso à justiça do trabalho.
Nos ritos sumário (Lei 5584/70) e sumaríssimo (lei 9957/00) a reconvenção não se mostra cabível em razão do princípio da celeridade que envolve os ritos processuais destes procedimentos. Não obstante, por aplicação analógica do artigo 31, da Lei 9.099/95 , admite-se o pedido contraposto, que é articulado no próprio bojo da contestação desde que se fundamente nos mesmos fatos objeto da controvérsias. O pedido contraposto é, na verdade, uma reconvenção mitigada, pois sua amplitude é menor que a reconvenção, embora o efeito de tal pedido seja o mesmo da reconvenção.

Do procedimento da reconvenção no Processo do Trabalho
A reconvenção, na esfera processual civil deve ser proposta no prazo da resposta junto com a defesa, em peças separadas, no mesmo dia, sob pena de preclusão consumativa. Como bem adverte Nélson Nery Júnior : “o réu não precisa contestar para reconvir, entretanto, deverá fazê-lo simultaneamente, isto é, na mesma oportunidade processual (CPC 299), em peças autônomas”.
Embora o réu, como regra geral, não precise contestar para reconvir, acreditamos que quando a reconvenção for conexa com os fundamentos da defesa, há essa necessidade. Como bem advertem Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart , “obviamente, para que essa reconvenção possa ser deduzida, é necessário que o réu impugne o pedido do autor, por da contestação. Sem contestação, essa reconvenção não pode ser admitida, já que não haverá conexão com o fundamento de defesa que não existe nos autos”.
No Direito Processual do Trabalho, a jurisprudência tem tolerado que a reconvenção seja aduzida no próprio corpo da contestação em razão do princípio da informalidade que rege o Direito Processual do Trabalho. Pessoalmente, preferirmos que a reconvenção seja apresentada em peça separada, mesmo no processo do trabalho, pois facilita sua tramitação e também trata-se a reconvenção de ação e não defesa . Entretanto, se o artigo 847, da CLT, disciplina que a contestação seja apresentada de forma oral na própria audiência, e como a reconvenção também deve ser apresentada em audiência junto com a defesa, esta pode ser aduzida de forma oral, no mesmo ato e o registro dos dois atos constará da mesma ata de audiência. Sendo assim, não há razão para não se admitir, no processo do trabalho, que a reconvenção seja articulada na própria peça de contestação.
A reconvenção pode ser escrita ou verbal, mas deve observar os requisitos da petição inicial trabalhista elencados no artigo 840, da CLT.
Como no processo do trabalho a reconvenção é apresentada em audiência, o juiz deverá adiá-la para o reclamante (reconvindo) apresentar resposta à reconvenção na próxima audiência, que deverá ser remarcada com antecedência mínima de 05 dias (artigo 841 da CLT). Entretanto, o reclamante pode, se for possível, renunciar o prazo da resposta da reconvenção e ofertar sua reposta na própria sessão da audiência de forma oral .
Se reclamante (reconvindo) não apresentar resposta à reconvenção, aplica-se-lhe a confissão ficta. No nosso sentir, se o reclamante estiver presente na audiência, não há revelia pela não contestação à reconvenção, pois a revelia, no processo do trabalho, esta vinculada à ausência do reclamado na audiência (artigo 844, da CLT).
A compensação, na esfera processual trabalhista, conforme o artigo 767, da CLT, deve ser argüida em contestação, mas se o crédito do reclamado superar o do reclamante, este poderá propor a reconvenção.
Nos termos do artigo 317 do CPC, que se mostra compatível com o Direito Processual do Trabalho, a desistência da ação ou qualquer causa que a extinga não obsta o prosseguimento da reconvenção.
Quanto ao número de testemunhas, se o reclamado optou for formular a reconvenção, não poderá ouvir três testemunhas para comprovar a tese de defesa e outras três para a reconvenção. Acreditamos que, nesta hipótese, o reclamado renuncia ao direito de ouvir outras testemunhas que não as próprias da defesa. Desse modo, o número máximo de testemunha para comprovação dos fatos da contestação e reconvenção é três .
A ação e a reconvenção devem ser julgadas na mesma sentença, nos termos do artigo 318, do CPC, que se mostra compatível com o processo do trabalho. Na parte dispositiva da sentença trabalhista, deve o juiz abrir um parágrafo dizendo sobre a procedência, improcedência, ou procedência em parte do pedido ou pedidos formulados na reconvenção, bem como as condições para o cumprimento. Da decisão que julgar a reconvenção, cabe o Recurso Ordinário, nos termos do artigo 895, da CLT.
No Direito Processual Civil, a doutrina majoritária se firmou no sentido de que do indeferimento liminar da reconvenção cabe Agravo de Instrumento, pois a relação jurídica processual não se encerra . Na esfera do Processo do Trabalho, contra o indeferimento liminar da reconvenção, por se tratar de decisão interlocutória, não cabe recurso (artigo 893, da CLT), podendo a decisão ser questionada quando do recurso ordinário em face da decisão definitiva da Vara.
Nesse sentido, por todos, destacamos a visão de Sérgio Pinto Martins :
“Se, por acaso, fosse indeferida liminarmente a reconvenção, qual seria o recurso cabível? Para nós, nenhum. A decisão que indefere a reconvenção é, no caso, uma decisão interlocutória, dela não cabendo qualquer recurso (p. 1º do art. 893, da CLT). A parte prejudicada poderia ingressar com ação própria, ou aguardar o momento adequado para fazer suas observações no recurso da decisão definitiva, incluindo, então, como preliminar a discussão do indeferimento da reconvenção”.


Da Reconvenção nas Ações de Natureza Dúplice na Esfera Processual do Trabalho

Nos procedimentos especiais, as ações têm a chamada natureza dúplice, qual seja: o demandante pode vir a ser condenado a indenização ou realizar uma prestação em favor do demandado, ainda que este último não tenha feito tal pedido, ou seja, não há necessidade de reconvenção ou de pedido formulado na defesa para se condenar o demandante. Nestas ações, autor e réu ocupam, simultaneamente, as posições de demandante e demandado .
Nesse sentido ensina Antonio Carlos Marcato : “A lei abre, entretanto, a possibilidade de vir o réu a obter tutela jurisdicional ativa favorável sem necessidade de valer-se da reconvenção. É o que ocorre nas denominadas ações dúplices, ou “actio duplex”, nas quais autor e réu ocupam simultanemante e concomitantemente ambas as posições subjetivas na base da relação jurídica processual, podendo o último obter, independentemente de pedido expresso (mas sem prejuízo dele), o bem da via disputado como conseqüência direta da rejeição do pedido do primeiro, v. g., nas ações de possessórias, de prestação de contas e de divisão e de demarcação”.
Como exemplos típicos na esfera do processo do trabalho, temos o Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave (artigos 853 e seguintes da CLT), que é uma ação de rito especial prevista na CLT e a Ação de Consignação em Pagamento, que é prevista no Código de Processo Civil, mas muito utilizada na Justiça do Trabalho.
No Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave com prévia suspensão do empregado, se o pedido do requerente for julgado improcedente, vale dizer: o juiz entender que não houve falta grave, condenará o requerente a pagar ao requerido os salários do período de afastamento, que podem ser executados nos próprios autos de inquérito, sem a necessidade de reconvenção.
Na Ação de Consignação em Pagamento, se o juiz do Trabalho entender que houve insuficiência no valor do depósito, condenará o consignante a pagar ao consignado, nos mesmos atos da consignatória, o valor da diferença.
Discute-se na doutrina e jurisprudência, se a reconvenção pode ser cabível no Inquérito Judicial e na Ação de Consignação em Pagamento na Justiça do Trabalho. Pugnam alguns pela impossibilidade, argumentando que a reconvenção é incabível em tais procedimentos, pela incompatibilidade de ritos processuais e da falta de interesse processual, pois tais ações têm natureza dúplice.
Acreditamos que a reconvenção seja compatível com o Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave, quando o objeto da reconvenção seja mais amplo do que o recebimento dos salários do período de afastamento ou da reintegração do empregado estável, como por exemplo: em razão dos motivos da falta grave, o requerido (empregado), por meio de reconvenção pleiteia a reparação de danos morais e patrimoniais que tenha conexão com a matéria versada no Inquérito.
Já na Ação de Consignação em Pagamento, o consignado pode por meio de reconvenção formular pretensão mais ampla do que a discutida nos autos da consignatória, desde que guarde conexão com os fatos deduzidos na Ação de Consignação. Por exemplo: por meio de reconvenção, o consignado, além de não concordar em receber as verbas rescisórias, formula pedido de reintegração no emprego em razão de doença profissional e indenização por danos materiais decorrentes da alegada doença.
A jurisprudência trabalhista tem admitido a reconvenção tanto no Inquérito como na Consignação, convertendo o rito especial em ordinário, o que, no nosso sentir, está correto, pois facilita o acesso do trabalhador à justiça, e também prestigia os princípios da efetividade e celeridade processual, bem como evita decisões conflitantes sobre a mesma matéria na mesma Vara do Trabalho.

Reconvenção de Reconvenção no Processo do Trabalho

Questão das mais polêmicas diz respeito à possibilidade da existência da reconvenção de reconvenção.
Parte da doutrina não a admite, argumentando que tal atitude provoca complicadores excessivos no processo; atenta contra a celeridade processual e ainda propicia uma chance a mais ao autor, que deveria ter formulado todos os seus pedidos no próprio corpo da inicial (princípio da eventualidade da inicial).
Calmon de Passos aponta os seguintes argumentos favoráveis à admissão da reconvenção de reconvenção: “a)o autor ignorava que o réu iria reconvir; e por outro lado o seu interesse pode ter surgido justamente em razão da reconvenção; mas, ainda que o soubesse, a cumulação dos pedidos não é dever de ordem substancial nem de natureza processual; b)as ações entre só duas partes são em número finito e logo se exaurem; inclusive a exigência de um nexo entre a ação e a reconvenção ainda opera como fator limitativo de maior eficácia; c)a impugnação da reconvenção contestação é (hoje, inclusive, e assim denominada) sob qualquer aspecto que seja examinada”.
A reconvenção é uma modalidade de resposta (artigo 297 do CPC). Portanto, uma vez respondendo a reconvenção, o autor (reconvindo) pode aduzir outra reconvenção em face do réu (reconvinte). A Lei não veda a reconvenção de reconvenção e autores de nomeada como Pontes de Miranda, Calmon de Passos e Cândido Rangel Dinamarco a admitem.
Os argumentos apontados por Calmon de Passos nos convencem sobre a admissibilidade da reconvenção de reconvenção no Processo Civil e acreditamos que tal instituto se aplica também ao Processo do Trabalho, em razão de omissão da CLT e compatibilidade com os princípios do Direito Processual do Trabalho (artigo 769, da CLT).
Pode-se questionar a aplicabilidade da reconvenção de reconvenção no Processo do Trabalho em razão dos princípios da celeridade, e informalidade do procedimento trabalhista e por trazer ao processo complicadores que podem comprometer seu bom andamento . Em razão disso, acreditamos que embora seja possível a reconvenção de reconvenção no processo do trabalho, o Juiz do Trabalho, valorando o custo benefício em se admitir uma reconvenção de reconvenção pode indeferi-la se provocar uma demora excessiva no andamento do processo ou complicadores excessivos na relação jurídica-processual.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRABALHISTA – SÚMULA Nº 268 DO TST – APLICAÇÃO NA PRESCRIÇÃO BIENAL OU QUINQUENAL – OFENSA À SEGURANÇA JURÍDICA.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRABALHISTA – SÚMULA Nº 268 DO TST – APLICAÇÃO NA PRESCRIÇÃO BIENAL OU QUINQUENAL – OFENSA À SEGURANÇA JURÍDICA.

Autora do artigo: Dra. Vanessa Buratto.
Obtido em 16.09.10, junto ao site: www.cabanellosschuh.com.br

RESUMO: A Súmula nº 268 do TST dispõe sobre a interrupção da prescrição em caso de propositura de ação no que tange a pedidos idênticos. Entretanto, a referida Súmula não dispõe qual espécie de prescrição é interrompida, se a prescrição bienal ou a qüinqüenal. O presente artigo trata-se de uma crítica a referida Súmula que acaba sendo omissa e possibilita entendimentos jurisprudenciais e doutrinários distintos.

1. INTRODUÇÃO:

O presente artigo pretende elucidar as espécies de prescrições trabalhistas previstas em nosso ordenamento jurídico e como se aplicam frente à Súmula nº 268 do TST.

A prescrição trabalhista está prevista entre os direitos sociais na Constituição da República Federativa do Brasil no inciso XXIX do art. 7º, que dispõe o seguinte:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX – ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato.

Segundo Sérgio Pinto Martins, a prescrição bienal refere-se ao prazo em que o empregado pode ingressar com a reclamação trabalhista após a rescisão do contrato de trabalho. Assim, o empregado terá dois anos (bienal) para ingressar com ação, a contar da cessação do contrato de trabalho.

Já a prescrição quinquenal refere-se ao prazo em que o empregado pode reclamar as verbas trabalhistas que fizeram parte do seu contrato de trabalho, a contar do ajuizamento da ação. Assim, o empregado poderá reclamar os últimos cinco anos trabalhados (quinquenal), contados da propositura da demanda trabalhista.

Portanto, o cômputo de dois anos para ingressar com a reclamação trabalhista terá início a partir da rescisão do contrato de trabalho, e o prazo de cinco anos para reclamar as verbas trabalhistas será computado a partir do ajuizamento da demanda.

2. DA INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO – SÚMULA Nº 268 DO TST:

Em que pese à previsão constitucional desta limitação temporal do direito aos créditos trabalhistas e da propositura da ação, existe também causas que interrompem a prescrição.

“A causa interruptiva mais relevante do Direito do Trabalho é a decorrente da propositura da ação judicial trabalhista (art. 202, I, CC/2002). A data dessa propositura fixa o termo exato da interrupção por ser automática a citação do reclamado no processo do trabalho (art. 841, CLT), tomando o juiz conhecimento do processo, em regra, apenas na audiência inaugural.”

Desta forma, a partir do momento em que o autor propõe ação trabalhista, independente de haver citação válida ou não do réu, há interrupção a prescrição dos direitos trabalhistas.

Soa um tanto quanto injusta tal interrupção, do ponto de vista do empregador, na medida em que o prazo prescricional acaba sendo dobrado, ficando o empregado com praticamente 4 anos após a extinção do contrato de trabalho para pleitear seus direitos decorrentes da relação empregatícia.

Com base nesta possibilidade de ampliação do prazo prescricional, o que se vê na pratica são ações propostas sem o menor fundamento jurídico, com alegações vagas que visam única e exclusivamente interromper a prescrição para garantir eventuais direitos trabalhistas.

Para limitar tal interrupção, o TST firmou o seguinte entendimento através da Súmula nº 268: A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.

Assim, é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que somente ocorre a interrupção da prescrição em relação aos pedidos idênticos formulados pelo mesmo autor em face da mesma demandada, não se operando a interrupção em relação a pleitos não contemplados no feito anteriormente ajuizado. A tão-só identidade de partes não autoriza o reconhecimento da interrupção da prescrição.

Entretanto, em que pese à criação da Súmula acima transcrita, esse entendimento do TST, ainda que direto e didático, não dissipou toda a discussão temática, persistindo entendimentos que defendem a interrupção apenas da prescrição bienal, não abrangendo, assim, a quinquenal, com fulcro desta ser de trato sucessivo, ou prescrição parcial, enquanto que aquela (bienal) seria de trato único, ou prescrição total.

Neste ponto, chega-se a questão central do presente artigo que se trata da aplicabilidade ou não da interrupção da prescrição nas duas espécies de prescrição previstas no processo do trabalho: a bienal e a qüinqüenal.

Ora, por tudo o que já foi dito, sabe-se que ao propor uma ação dentro do prazo de dois anos após o contrato de trabalho, há possibilidade de interrupção da prescrição no caso desta ação ser arquivada, abrindo novamente um prazo de dois anos para propor uma nova ação.

Ocorre que a hipótese prevista na sumula 268 do TST que trata da interrupção da prescrição não limitou se esta se trata da prescrição bienal, da quinquenal ou de ambas.

Segundo o Tribunal Superior, quando o reclamante ingressa com uma ação trabalhista, interrompe-se o prazo prescricional, e caso haja seu arquivamento, permite-se a propositura da segunda reclamação até dois anos após o ingresso da primeira, podendo pleitear suas verbas até cinco anos anteriores àquele termo interruptivo.

Desta forma, apesar da intenção do TST em proteger o direito de ação dos empregados que não deixaram transcorrer, in albis, o prazo para propositura da ação, estender tal entendimento à prescrição quinquenal ofende a igualdade, a segurança jurídica e o próprio dispositivo constitucional da prescrição em cinco anos.

Ora, se a prescrição quinquenal retroagir até a data da propositura da primeira ação, esta não estará apenas interrompida, como também suspensa, afinal, não haverá perda de nenhum dia das verbas até a propositura da segunda ação, cuja interposição poderá ser feita até 1 ano, 11 meses e 29 dias após o ajuizamento da primeira reclamatória.

Com efeito, a prescrição bienal é realmente interrompida, voltando a transcorrer os 2 (dois) anos para propor nova ação, já a quinquenal, estará, de fato, interrompida e suspensa, porque nenhum dia dos cinco anos é transcorrido entre a propositura das duas ações, beneficiando o inerte, em grave detrimento da segurança jurídica.

Este entendimento é por demais divergente, não havendo ainda unanimidade a respeito de qual modalidade de prescrição estaria de fato interrompida, como pode ser visto pelas jurisprudências abaixo colacionadas:

RECURSO ORDINÁRIO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AÇÃO COM PEDIDOS IDÊNTICOS EXTINTA SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. O desencadeamento do processo tem o condão de interromper a prescrição em relação aos pedidos que foram formulados na referida ação, conforme art. 219 do CPC e inciso I do art. 202 do Código Civil. O início da contagem da prescrição bienal para propositura de nova ação com as mesmas partes, pedido e causa de pedir dá-se a partir da data do arquivamento que é o último ato praticado no processo para a interromper (parágrafo único do art. 202 do Código Civil) e não da propositura da ação anterior. A interrupção também alcança a prescrição qüinqüenal, uma vez que a regra do parágrafo 1o do art. 219 do CPC e parágrafo único do art. 202 do Código Civil e o entendimento consubstanciado na Súmula no 268 do C.TST não se restringem à prescrição bienal. (TRT/SP - 00388200606302004 - RO - Ac. 12aT 20090694206 - Rel. Marcelo Freire Gonçalves - DOE 11/09/2009).

Abaixo, seguem dois posicionamentos absolutamente distintos acerca da interrupção qüinqüenal dos créditos trabalhistas no entendimento do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. PRIMEIRA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. PROVIMENTO. A interrupção da fluência da prescrição, no Direito do Trabalho, ocorre com a simples propositura de reclamação trabalhista, conforme jurisprudência sedimentada, não havendo restrição ao alcance do efeito interruptivo do curso do prazo prescricional, por absoluta falta de impedimento legal, em se tratando de prescrição qüinqüenal, bastando que a parte ajuíze a ação para interrompê-la. Recurso de revista conhecido apenas quanto à interrupção da prescrição qüinqüenal, a que se dá provimento. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 250 250/2005-002-10-00.0. Órgão Julgador: 6ª Turma. Relator(a): Aloysio Corrêa da Veiga. Publicação: DJ 01/11/2006.

PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA - PEDIDOS IDÊNTICOS - SÚMULA Nº 268 DO TST - INTERRUPÇÃO -CONTAGEM RETROATIVA DO QÜINQÜÊNIO A PARTIR DA SEGUNDA RECLAMATÓRIA. 1. Na seara trabalhista, o art. 7º, XXIX, da Constituição Federal (com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/00)e o art. 11, I, da CLT (com a redação dada pela Lei nº 9.658, de 05/06/98)estabelecem a regra geral de prescrição para todas as reclamações visando a obter a tutela jurisdicional de direitos laborais: cinco anos contados da lesão ao direito, tendo o trabalhador o limite de dois anos após a extinção do contrato para postular seus haveres. 2. O TST já tem jurisprudência pacificada no sentido de que a prescrição qüinqüenal abrange os cinco anos anteriores ao ajuizamento da reclamatória e não os cinco anos anteriores à data da extinção do contrato (Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1). 3. Houve quem sustentasse que o prazo bienal seria decadencial e o prazo qüinqüenal seria prescricional. Por um lado, o simples fato de que ambos os prazos digam respeito ao exercício do direito de ação e que ambos estejam sujeitos a interrupção leva à conclusão inelutável de que ambos têm natureza prescricional. Mas por outro, verifica-se que a forma de incidência não é idêntica, pois o transcurso do tempo atua de modo diverso em relação a cada um deles. 4. Com efeito, o prazo bienal, contado da extinção do contrato, funciona em sistema binário: ou foi respeitado, e a ação pode ser apreciada, ou foi ultrapassado, e a ação é julgada prescrita. Já o prazo qüinqüenal funciona em sistema decimal: admite gradação na aplicação do decurso do tempo à demanda, uma vez que vai sendo consumido dia-a-dia, sem possibilidade de resgate do tempo perdido. 5. Ora, a questão que se coloca quanto aos efeitos da interrupção é aquela relativa ao prazo já consumido anteriormente ao ajuizamento da primeira reclamatória. Havendo interrupção do prazo prescricional, o Reclamante terá novamente dois anos para ajuizar uma segunda reclamatória. No entanto, em face do princípio da segurança jurídica, o transcurso do tempo continuará agindo quanto ao prazo qüinqüenal, que deverá ser contado retroativamente a partir do ajuizamento da segunda reclamatória. 6. Se se admitisse solução diversa, teríamos critérios distintos regendo o mesmo fenômeno: em relação à primeira oportunidade que o empregado tem para ajuizar sua reclamatória, o tempo que antecedeu o ajuizamento da ação é computado, enquanto que, para a segunda oportunidade, o empregado poderia despender os dois anos, sem nenhum efeito sobre seus direitos, o que não se coaduna nem com o princípio geral de segurança jurídica, que deve estimular a mais rápida postulação de eventuais direitos lesados, nem com o critério adotado pela OJ 204 da SBDI-1, que reconheceu como março da contagem retroativa do qüinqüênio a data do ajuizamento da reclamação, e não a da extinção do contrato. 7. Assim, a conclusão a que se chega é a de que o qüinqüênio prescricional deve ser contado, quando interrompida a prescrição, a partir do ajuizamento da segunda reclamatória. Recurso de revista conhecido e provido. TST - RECURSO DE REVISTA: RR 1454 1454/2002-332-04-00.5. Órgão Julgador: 4ª Turma. Relator(a): Ives Gandra Martins Filho. Publicação: DJ 08/10/2004.

Neste sentido, caberia ao TST retificar a Súmula nº 268 para uniformizar qual seria a interrupção prevista no texto Sumulado, se a bienal, se a quinquenal ou ambas.

3. CONCLUSÃO:

Por tudo o que foi dito acima, o entendimento mais imparcial e razoável que poderia ser aplicado seria o de que quando houvesse o arquivamento da primeira ação, os dois prazos retornassem a correr, e assim, aquele período entre o arquivamento da primeira reclamação e a propositura da segunda, seria aproveitado para excluir o equivalente das verbas porventura devidas.

Finalmente, este entendimento do TST pode ser considerado de certa forma inconstitucional, devendo ser urgentemente revisto, sugerindo-se até sua elevação ao STF, possibilitando debate mais apurado, pois, caso contrário, a essência da prescrição qüinqüenal, qual seja a segurança jurídica poderá deixar de existir.

INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRABALHISTA

A INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO TRABALHISTA E O NOVO CÓDIGO CIVIL

Alain Alpin Mac Gregor

Advogado

A prescrição na Justiça do Trabalho está definida no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal (CF), bem como no art. 11º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Ela opera de duas formas distintas.

A primeira, a prescrição bienal, diz respeito à possibilidade de o empregado propor ação trabalhista.

Conforme essa modalidade, o empregado que sofreu ou praticou a ruptura do contrato de trabalho tem dois anos, a partir de seu desligamento da empresa, para ingressar com ação buscando possíveis diferenças que porventura entenda devidas.

A segunda prescrição utilizada na Justiça do Trabalho é a prescrição qüinqüenal, que diz respeito ao período de alcance das verbas a serem pleiteadas na ação trabalhista. Essa modalidade estabelece um limite máximo para a abrangência de possíveis verbas devidas com relação ao contrato de trabalho (nesse caso o contrato de trabalho não precisa, necessariamente, estar extinto). Assim, ajuizada a ação, ela se limitará às verbas referentes ao limite máximo de 5(cinco) anos anteriores à data da propositura da mesma. Vale destacar que, no caso do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), essa prescrição é trintenária (§5º, do art. 23, da Lei nº 8.036/90).

Dito isto, passemos a análise de uma situação enfrentada pelas empresas, de forma recorrente, em virtude da aplicação da Súmula nº 268 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a seguir transcrita:

“268 A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.”

A possibilidade de o empregado ingressar em juízo contra o mesmo empregador, baseado no mesmo período de trabalho, na hipótese de decisão de extinção da demanda sem o julgamento do mérito, tornava o empregador um eterno réu em vista da possibilidade de interrupção da prescrição protegida pela Súmula nº 268.

Com isso, o reclamante tinha em suas mãos um instrumento valioso para, tendo conhecimento de que o julgador de sua demanda não possuía entendimento que lhe fosse favorável, deixar o processo arquivar e renovar a ação na esperança de que essa nova demanda fosse direcionada a outro juízo que porventura tenha entendimento favorável a seu pleito. Essa situação também passou a ser evitada, tendo em vista novos mecanismos utilizados pela Justiça do Trabalho, tais como a necessidade de citar o nome da mãe do Reclamante, o nº da carteira de trabalho, o nº do Programa de Integração Social (PIS), etc.

De qualquer sorte, restou mantida a interrupção da prescrição no caso de demanda arquivada, sendo certo que, de forma prudente, o Tribunal Superior do Trabalho destacou que essa interrupção se dá quando a nova ação possuir pedidos idênticos ao da ação que interrompeu a prescrição, o que impossibilitou qualquer acréscimo, por parte do Reclamante, na demanda originária.

Ainda assim, era possível ao Reclamante ingressar em juízo e, se fosse para seu benefício, deixar a demanda arquivar e aguardar momento oportuno para novo ajuizamento, mesmo que o pedido fosse analisado pelo mesmo julgador, mantendo, com isso, o empregador refém da possibilidade “eterna” de uma demanda.

Tal situação gera uma insegurança jurídica que fere o maior alicerce da justiça que, por sua vez, é a garantia da paz social. E foi pensando nisso, que o Novo Código Civil, em seu art. 202, limitou a interrupção da prescrição em uma única vez. Vejamos:

“Art. 202 A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á (...).” (grifo nosso)

E ainda, conforme parágrafo único, do art. 202, do Código Civil, temos que:

“Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.” (grifo nosso)

A Consolidação das Leis do Trabalho, no parágrafo único de seu art. 8º, prevê a utilização subsidiária do direito comum, naquilo que não colidir com os princípios trabalhistas, senão vejamos:

"O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.”

Dessa forma, a norma instituída no Código Civil, para limitar a interrupção da prescrição, é perfeitamente aplicável à Justiça do Trabalho, tendo em vista o fato de existir omissão na legislação trabalhista quanto ao tema, e a norma comum, que anteriormente também era omissa, solucionou a questão de forma razoável, não ceifando o direito do empregado em interromper a prescrição, mas também não premiando sua inércia.

Assim, uma vez interrompida a prescrição, o transcurso de novo biênio sem

manifestação da parte, contado do último ato processual, acaba por impossibilitar o prosseguimento dessa nova pretensão, uma vez que o reclamante terá perdido o seu direito de ação.

REVISTA ÍNTIMA NO AMBIENTE DE TRABALHO

POR EDUARDO PRAGMÁCIO FILHO - mestrando em Direito do Trabalho pela PUC-SP, sócio de Furtado, Pragmácio Filho & Advogados Associados e professor da Faculdade Farias Brito (site www.administradores.com.br)

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que se houver revista íntima, expondo o trabalhador a situação vexatória, cabe indenização por danos morais.

A empresa, exercendo o seu poder diretivo e fiscalizador, pode proceder à revista de seus funcionários. No entanto, essa revista não pode ser íntima. A Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) prescreve no artigo 373-A que é vedado ao empregador ou preposto proceder a revistas íntimas das funcionárias. A Constituição Federal de 1988 não distingue homens e mulheres, portanto, a interpretação que vem sendo dada àquele dispositivo da lei específica se estende também aos homens.

Considera-se revista íntima a coerção para se despir ou qualquer ato de molestamento físico que exponha o corpo. O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende que se houver revista íntima, expondo o trabalhador a situação vexatória, cabe indenização por danos morais.

É possível, sim, a revista, mas com alguns cuidados e limites, sempre respeitando a intimidade, a honra e a imagem dos empregados. Antes de tudo, é necessário ter um motivo justo para tal ato, ou seja, que no estabelecimento ou setor haja bens suscetíveis de subtração e ocultação, com valor material, ou bens que tenham relevância para a atividade empresarial e para a segurança das pessoas.

Se for possível evitar a revista usando tecnologia (como os detectores de metal) ou vestimentas especiais (macacões sem bolso), deve ser priorizado o método alternativo. A revista, sempre, deve ser a última opção.
Em seguida, deve haver um ajuste prévio com a entidade sindical ou com o próprio empregado. O trabalhador deve ser avisado previamente que vai haver o procedimento. Em regra, nos instrumentos coletivos (acordos e convenções), são dispostas cláusulas tratando do assunto.

A revista deve ter, ainda, caráter geral e impessoal, utilizando critérios objetivos, com a menor publicidade possível, para não expor o empregado a situação vexatória. Só pode ser realizada no âmbito da empresa e de preferência ao término da jornada. Fora do estabelecimento, a competência é da autoridade policial.

As bolsas das mulheres, por exemplo, não podem ser "vasculhadas". As empresas devem "educar" as empregadas a trazerem o mínimo em suas bolsas, como documentos e objetos de higiene pessoal. Isso facilitaria o processo de revista das bolsas, que, repita-se, deve ser superficial.

Por fim, a revista deve ser discreta, com urbanidade e civilidade, sem expor o empregado a outros empregados ou ao público. Jamais poderá acontecer o despir de roupas ou mostrar partes íntimas do corpo e do vestuário. Homens revistam homens, mulheres revistam mulheres.

Sabendo de tudo isso e tomando esses cuidados, as empresas têm boas razões para se defender em eventual demanda judicial, sem perder de vista o objetivo da medida que é ter um controle maior do patrimônio empresarial.

DIREITOS INDISPONÍVEIS E DE ORDEM PÚBLICA

ELABORADO POR CRISTINA FÁTIMA APARECIDA DE SICCO. REVISTA JUS VIGILANTIBUS, QUARTA-FEIRA, 19 DE SETEMBRO DE 2007.

1. INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho tem como regra proteger o hipossuficiente na busca de equilibrar a relação empregado/empregador, conferindo aos trabalhadores direitos que não podem ser renegados. Trata-se, portanto, do exercício de direitos conquistados através do tempo, principalmente no século XVIII, onde o objetivo era e persiste ainda hoje, a proteção ao obreiro.

O Estado teve que intervir nas relações de trabalho, protegendo os direitos conquistados pelos operários e colocando-os como indisponíveis e irrenunciáveis, impondo limitações quanto à sua disponibilidade, por se tratarem de direitos de ordem pública, ou seja, o conjunto de condições básicas e fundamentais para se viver em sociedade, instituído num universo jurídico, que não pode ser alterado por qualquer pessoa.

Este espírito protetor traduzido no princípio da irrenunciabilidade juntamente com os demais princípios, concedeu ao empregado uma série de direitos dos quais o trabalhador não poderia renunciar. Por outro, os direitos mínimos assegurados aos empregados gerou para os empregadores muitos encargos, fazendo com que o Estado se posicionasse frente à globalização, tendo em vista a situação deficitária das empresas, o avanço da tecnologia, etc.

Surge a flexibilização, mecanismo de adaptação dos direitos existentes mediante novas situações políticas, fiscais e econômicas, tida como exceção aos princípios da irrenunciabilidade e indisponibilidade dos direitos, ainda temerária e mal vista por alguns doutrinadores, em face da luta das conquistas trabalhistas que se revestem de cunho social, mas que se encontra presente em nossos dias.

Este seminário demonstra através de alguns julgados em anexo, o posicionamento do Poder Judiciário frente à indisponibilidade e irrenunciabilidade de direitos que o nosso sistema normativo confere ao empregado, bem como apresenta alguns pontos polêmicos que norteiam os institutos ora estudados.

2. Indisponibilidade de Direitos

Um dos princípios mais destacados do Direito Individual do Trabalho é a indisponibilidade de direitos trabalhistas por parte do empregado.

Entretanto, a prescrição argüida pelo devedor trabalhista em face de uma reclamatória interposta fora do prazo legal e a decadência, em decorrência do não exercício do direito de acionar ou transacionar com o empregador, geram a supressão de direitos trabalhistas sem afronta ao princípio da indisponibilidade que norteia o Direito Individual do Trabalho.

A regra geral no Direito Individual do Trabalho é a indisponibilidade dos direitos que aparece nos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho que são os artigos 9º, 444 e 468.

O artigo 9º dispõe que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas”.1

Já o artigo 444 dispõe que as partes podem estipular livremente os contratos de trabalho, desde que não haja contravenção das regras de proteção ao trabalho, aos respectivos contratos coletivos e às decisões das autoridades competentes.

O artigo 468 dispõe que a alteração das condições de trabalho só é lícita por mútuo consentimento e desde que não resultem em prejuízos diretos ou indiretos ao trabalhador, sob pena de nulidade de disposição contrária da garantia.

Portanto, o trabalhador, quer por ato individual (renúncia), quer por ato bilateral negociado com o empregador (transação) não pode abrir mão de seus direitos laborais, sendo tal ato nulo de pleno direito.

O professor Sergio Pinto Martins, nos ensina que “poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo”.2

Maurício Godinho3 distingue os direitos trabalhistas protegidos por indisponibilidade absoluta dos protegidos pela indisponibilidade relativa. A absoluta se dará quando o direito invocado merecer tutela de interesse público, num patamar mínimo firmado pela sociedade em um dado momento histórico, relacionado a dignidade da pessoa humana, ou quando se tratar de direito protegido por norma de interesse abstrato da categoria, exemplos: assinatura da CTPS, salário mínimo, medicina e segurança do trabalho.

Já no âmbito da indisponibilidade relativa, o autor nos diferencia quanto ao direito que traduz interesse individual ou bilateral simples e que não caracteriza um padrão civilizatório mínimo, permitindo no que tange às parcelas de indisponibilidade relativa a transação (não a renúncia), desde que não resulte em efetivo prejuízo ao empregado, exemplo: modalidade de salário, compensação de jornada, etc.

Para ele, a distinção entre indisponibilidade absoluta e relativa se justifica porque é a única conceituação que permite compreender o crescente processo de autonormatização das relações trabalhistas. Também é importante quanto aos diferentes critérios de distribuição do ônus da prova, ou seja, se a indisponibilidade for absoluta, o autor não terá que demonstrar o prejuízo, se for relativa, há que ser demonstrado o prejuízo.

A indisponibilidade relativa acontecerá no Direito Individual quando o direito não estiver no patamar mínimo determinado pela sociedade, podendo ser objeto de transação desde que não haja prejuízo ao trabalhador. Para pleitear esse direito numa reclamatória trabalhista, o trabalhador deverá demonstrar que houve efetivo prejuízo para que obtenha êxito em sua demanda.

3. Irrenunciabilidade

A irrenunciabilidade é a impossibilidade jurídica de se privar voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo Direito do Trabalho em seu benefício (Plá Rodrigues)4 . Como conseqüência da irrenunciabilidade temos a nulidade da renúncia. No entendimento de Ives Gandra da Silva Martins Filho, “o princípio da irrenunciabilidade tem como um de seus fundamentos o princípio da indisponibilidade, vez que não haveria sentido o Estado através de seu ordenamento jurídico, proteger o empregado e este renunciar aos direitos que se prestam a sua própria proteção”.5

A nulidade da renúncia dos direitos feita pelo trabalhador, encontra fundamento legal no artigo 9° da CLT, e Orlando Gomes conceitua a renúncia como o fato pelo qual o titular do direito declara a vontade de se desfazer dele, ou de não aceitá-lo, logo a renúncia é negócio jurídico unilateral que determina o abandono de um direito dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico. É atividade voluntária unilateral, que não precisa do concurso de outra vontade para produzir o resultado buscado.

O Princípio da Irrenunciabilidade possui uma ligação com o princípio da primazia da realidade. Este último significa que as relações jurídico-trabalhistas se definem pela situação de fato, ou seja, pela forma como se realiza a prestação de serviços, pouco importando o nome que lhes foi atribuído pelas partes.

Assim, podemos dizer que o estes princípios estão coligados, embora atenuado pela negociação coletiva (artigo 7° incisos VI, XIII e XIV da Constituição Federal) que não podemos deixar de lembrar, exemplos de flexibilizações trabalhistas.

O objetivo da irrenunciabilidade é limitar a autonomia da vontade das partes, já que não seria viável que o ordenamento jurídico, impregnado de normas de tutela do trabalhador, permitisse que o empregado se despojasse de direitos indisponíveis motivado pelo temor de não obter o emprego ou de perdê-lo, caso não fosse formalizada a renúncia.

No entendimento do prof. Sérgio Pinto Martins, a regra é que os Direitos Trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Não se admite que o trabalhador renuncie às suas férias. Se isso ocorrer, por exemplo, por pressão da empresa, não terá qualquer validade o ato, podendo o obreiro reclamar na Justiça do Trabalho.

Segundo profa. Alice Monteiro de Barros a renúncia pode ser conceituada como a “abdicação” que o titular faz do seu direito, sem transferi-lo a quem quer que seja. É o abandono voluntário do Direito, e em geral, são renunciáveis os direitos que versam sobre interesses privados. Por isso mesmo, verifica-se que no Direito do Trabalho o instituto da renúncia tem seu campo reduzido, já que concede ao trabalhador subordinado uma proteção jurídica favorável.

Logo, a disponibilidade de direitos trabalhistas sofre limitações, quer no tocante à renúncia, quer no tocante a transação, pois não seria coerente que o ordenamento jurídico assegurasse ao empregado garantias mínimas e depois deixasse esses direitos subordinados à sua vontade ou à vontade do empregador. Por serem normas em sua maioria, IMPERATIVAS e COGENTES, uma vez que o Estado limita a autonomia da vontade das partes em face da necessidade de proteger o economicamente mais fraco, não haveria sentido abrir mãos desses direitos.

3.1 A Irrenunciabilidade e o Conteúdo da Norma.

Muitos autores sustentam que a irrenunciabilidade decorre do conteúdo da norma, de forma explicita ou implícita, podendo ainda advir de sua finalidade objetiva.

A forma explicita surge claramente do processo legal, em que conta seu caráter derrogável. Essa manifestação poderá se externar sob a forma de proibição expressa da renúncia. Assim, no Direito do Trabalho brasileiro, “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos conceitos contidos na presente Consolidação” (artigo 9º da CLT).

A forma implícita encontra-se delimitada no próprio texto legal. O caráter inderrogável dessas normas está implícito no seu próprio conteúdo. Ex: o artigo 7º, inciso XIII da Constituição Federal vigente, ao assegurar a duração do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, possui um conteúdo inderrogável, pois ao mencionar o termo “ não superior”, traça limites que não podem ser ultrapassados, a não ser no caso de regime de compensação.

Há casos também em que a irrenunciabilidade resulta do fim visado pela norma, que outro não é senão o de retirar o trabalhador da sua condição de inferioridade econômica. Neste sentido, o doutrinador Luiz de Pinho Pedreira afirma que a maioria dos direitos trabalhistas são irrenunciáveis, a não ser que a renúncia seja favorável ao trabalhador.

O TST, de acordo com esse entendimento, tem admitido que as leis trabalhistas são em regra, irrenunciáveis. Ex: o aviso prévio (o direito ao aviso prévio é irrenunciável como são, via de regra, todos os direitos trabalhistas previstos em Lei. Assim, a liberação do cumprimento do aviso prévio pela empresa a empregado dispensado a pedido, não a exime do pagamento dos valores pecuniários pertinentes.

3.2 Renúncia Expressa e Renúncia Tácita.

A renúncia expressa se exterioriza por meio de declaração de vontade, em que o titular do direito (no caso, o empregado) dele se priva. Exemplos: pedido de demissão do empregado estável, com a indispensável assistência a que alude o artigo 500 da CLT (assistência do Sindicato), e a renúncia ao emprego da trabalhadora gestante.

A renuncia tácita (ou presumida) se extrai de comportamentos do empregado que evidenciam a intenção de privar-se de certos direitos. A maioria dos autores não admite a renuncia tácita, sustentando que a renúncia só poderá ser admitida em caráter excepcional.

3.4 O Momento da Renúncia

A renúncia pode ocorrer no caso de direitos futuros, durante o contrato de trabalho ou na ocasião da ruptura do contrato de trabalho. Cada momento é peculiar e merece estudo individual:

a) Renúncia a direitos futuros: Em princípio, os autores são unânimes em afirmar que a renúncia a direitos futuros é inadmissível, a não ser em situações raras, previstas em Lei. Atualmente o Direito do Trabalho brasileiro não admite a renúncia a direitos futuros. O TST editou a Súmula nº 199 que proíbe a pré-contratação de horas extras pelos bancários, pois implicaria em renúncia prévia à jornada reduzida. Assim, a renúncia antecipada à contratação é nula de pleno direito. Então, se o bancário ou outro trabalhador com direito à jornada reduzida (que lhe é mais benéfica), renunciar a esse direito, configura-se uma presunção de que foi coagido a esta atitude para ingressar na empresa. Essa atitude, à luz do artigo 9º da CLT, é nula.

b) Renúncia no curso do contrato: No curso do contrato a renúncia é permitida apenas quando houver previsão legal. Como exemplo citamos a opção pelo FGTS feita pelo empregado estável antes da Constituição Federal de 1988. Esse trabalhador estaria renunciando à estabilidade mas não à indenização por tempo de serviço. Um exemplo mais atual é o caso do acordo de compensação de horas, para o qual a Jurisprudência atual predominante exige o acordo individual ( Súmula nº 85 do TST).

c) Renúncia na ruptura do contrato: Na ruptura do contrato, a renúncia vem sendo permitida, mas desde que o direito seja disponível, o que é raro. Isso porque muitos institutos jurídicos assegurados ao trabalhador só são devidos após a ruptura do pacto e nem por isso deixam de estar consagrados em preceitos irrenunciáveis. Alem disso, pode o empregado renunciar a esses direitos por causa da pressão econômica e por causa do desemprego que assola o país. Atento a esses dois aspectos, o TST editou a Súmula numero 276, cujo texto dispõe: “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa do cumprimento não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”.

O artigo 12 da Convenção número 132 da OIT, ratificada pelo Brasil, considera o instituto de férias irrenunciável, independentemente do momento.

Outra seria a situação caso o empregado fosse portador de estabilidade legal e se demitisse do emprego. Nesse caso, ele estaria renunciando a garantia do emprego proporcionada pela estabilidade.

Mesmo após a ruptura do contrato de trabalho, Alice Monteiro de Barros entende que a renúncia do empregado deve ser vista com certa desconfiança. Em primeiro lugar, pela condição de desempregado, que necessita de recursos imediatos para continuar se mantendo até achar outro emprego. Em segundo lugar, pelo temor de enfrentar a demora de uma demanda judicial e por fim, dada a necessidade de obtenção de carta de referência do antigo empregador para candidatar-se a um novo emprego.

3.5 A Renúncia e a Norma Coletiva

Outro aspecto ligado à renúncia e que tem conotação prática, diz respeito ao fato de poder ou não ser ela efetuada por meio de convenção coletiva.

No Brasil, os incisos VI, XIII e XIV do artigo 7º da Constituição Federal de 1988 foram flexibilizados, permitindo a renúncia via acordo e convenção coletiva. No tocante à sentença normativa, ela também é possível. A Jurisprudência do TST inclina-se favoravelmente a essa tese: “As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos”.6

Quanto aos demais direitos assegurados pela Constituição Federal vigente, Alice Monteiro de Barros entende que não há como admitir a renúncia, sequer via convenção coletiva. Mesmo diante da flexibilização, a renúncia continua sofrendo restrições no Direito do Trabalho, em razão das barreiras ou limites impostos pelo artigo 166 do Código Civil de 2002 (que dispõe que a renúncia requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita em lei), pelo conteúdo expresso ou implícito de normas, pelo fim visado por elas, pela necessidade de constituir manifestação volitiva livre, pela inviabilidade de concretizar-se de forma tácita e quanto a direitos futuros.

A Constituição Federal de 1988 flexibilizou o princípio da irrenunciabilidade do sistema trabalhista, mas apenas nos incisos VI, XIII e XIV do artigo 7º, os quais não comportam interpretação extensiva. A conseqüência da irrenunciabilidade desrespeitada é a nulidade do ato.

3.6 A Renúncia e as Comissões de Conciliação Prévia

As Comissões de Conciliação Prévia foram instituídas pela Lei 9.958, de 12 de janeiro de 2000.

O artigo 652–A da CLT faculta a instituição de Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e empregadores, cuja atribuição consiste em tentar a conciliação dos conflitos individuais de trabalho.

As CCPs podem ser constituídas por empresa ou grupos de empresas e/ou ter caráter intersindical, podendo o interessado optar por uma delas.

Quando a CCP for instituída no âmbito sindical, terá sua constituição e normas de funcionamento definidas em convenção ou acordo coletivo.

É preciso atentar para que as Comissões de Conciliação Prévia, principalmente as instituídas por empresas ou grupos de empresas, não obtenham acordos que de alguma forma lesionem ou tentem ferir os direitos irrenunciáveis dos trabalhadores, parte mais fraca da relação jurídica. Caso isso ocorra, o acordo será passível de anulação perante a Justiça do Trabalho.

4. Transação

Segundo Orlando Gomes, transação é o contrato pelo qual, mediante concessões mútuas, os interessados previnem ou terminam um litígio, eliminando a incerteza de uma relação jurídica.

Um dos requisitos principais da transação é o sacrifício recíproco das partes, fazendo concessões de caráter patrimonial com o objetivo de eliminar a incerteza do direito. Diante da desigualdade das partes, é questionável a transação desproporcional.

Para a transação é necessário objeto que não seja absolutamente indisponível, capacidade das partes pactuantes, cuja capacidade plena se atinge aos 18 anos (art. 402 da CLT), entre 16 e 18 anos, com assistência de seu representante legal e abaixo de 16 anos, representado pelo representante legal. Entretanto, se a transação se operar de modo irregular e não houver prejuízo ao menor, não há nulidade.

O requisito manifestação da vontade é muito importante no Direito do Trabalho, é um elemento determinante das cláusulas e alterações contratuais,depois do princípio da imperatividade das normas laborais e da indisponibilidade de direitos.

Ainda na transação não pode existir prejuízo ao trabalhador em função do ato transacional. Quanto à forma, essa poderá ter relevância se expressamente fixada em lei. Os atos contratuais trabalhistas podem ser tácitos (art. 442, da CLT), não se podendo impor formalidades de conduta onde a ordem jurídica não preceituar (art. 5º, II, da CF 1988).

A transação é um elemento essencial na relação de emprego como, por exemplo, em caso de regime de compensação que só pode ser pactuada por escrito e não tacitamente ou mesmo no caso de banco de horas, cujas disposições devem constar de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho.

Observados os requisitos jurídicos e formais da transação, no direito do trabalho ela tem função social harmonizadora entre os sujeitos da relação de trabalho.

4.1 Distinção entre Transação, Renúncia e Conciliação

Como já vimos anteriormente, a transação é uma relação jurídica em que as partes fazem concessões recíprocas, é bilateral, objetivando prevenir litígios. Restringe-se a direitos patrimoniais, de caráter privado, sobre os quais recaia suscetibilidade de litígio. Pode se manifestar no curso do contrato ou por ocasião de seu término. A transação sempre envolve direito duvidoso e pressupõe incerteza do direito para que possam ser feitas concessões mútuas.

Já a renúncia é sempre unilateral e diz respeito à extinção do direito. A transação concerne à extinção da obrigação.

Quanto à conciliação, é um ato praticado no curso do processo, mediante a iniciativa e a interveniência do Magistrado, conforme nos traz os artigos 846 e 850 da CLT, sendo feita a proposta de conciliação na primeira audiência e posteriormente renovando-se a proposta na fase de alegações finais.

5. Conclusão

Diante do exposto, chegamos à conclusão de que os direitos conferidos aos trabalhadores, em normas positivas, legais ou convencionais, não podem ser relegados por eles.

No entanto, no momento em que tais direitos passam para a situação concreta, é permitido às partes a negociação, não constituindo infração ao princípio da irrenunciabilidade, embora nos pareça contraditório que ao mesmo tempo em que é proibido ao trabalhador abrir mão de seus direitos, lhe é facultado num determinado momento ceder parte destes mesmos direitos.

O entendimento jurisidicional é de que os direitos individuais trabalhistas provenientes de normas de ordem pública e de eficácia cogente, não podem ser renunciados, no entanto, não há lei que atribua expressamente a indisponibilidade desses direitos de uma forma geral. As normas que se enquadram nessa situação, são aquelas específicas, dirigidas à proteção do trabalhador, como registro em carteira, concessão de intervalos, fixação de jornada de trabalho nos parâmetros legais, respeito à estabilidade e outros.

Advindo a flexibilização como meio de combate ao crescente desemprego, que é uma realidade em nosso país, a própria Constituição Federal através de seu artigo 7° e incisos já citados, nos traz formas de renúncia, consideradas como exceção aos princípios da indisponibilidade e irrenunciabilidade.

O que vemos é um abuso por parte de muitos empresários que acabam se utilizando dos institutos da renúncia e da transação para sonegar ou reduzir direitos conquistados através de lutas no decorrer dos tempos.

Concluímos que cabe ao Judiciário coibir os abusos que venham a ocorrer, seja através de renúncias ou transações de direitos ou até mesmo em conciliações perante as CCP’s. Limitamos o nosso entendimento, juntamente com o posicionamento de alguns doutrinadores, no sentido de que somente as exceções expressas na Constituição Federal são passíveis de renúncia, como no caso da irredutibilidade de salários, inciso IV, a jornada mencionada no inciso XIII, e a questão dos turnos ininterruptos, disposta no inciso XIV do artigo 7° da Carta Magna, dispositivos esses cujos textos foram flexibilizados.
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Notas de rodapé

1 CLT

2 Martins, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007.

4 Disponível em Acesso em 27 Abr 2007.

5 FILHO MARTINS, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
Súmula do TST n° 277

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO: NOÇÕES INICIAIS

Professor: Luiz Eduardo

Turma: 9º período noturno

DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

(NOÇÕES INICIAIS)

A função básica do Direito Processual é a solução dos conflitos de interesses, por meio de prestação jurisdicional.

Jurisdição – É a função de compor os litígios, de declarar e realizar o Direito (do latim juris dictio, que significa “dizer o direito”). A jurisdição pode ser vista sob três enfoques distintos: Como poder, porque emana da soberania do Estado, que assumiu o monopólio de dirimir os conflitos; como função, porque constitui uma obrigação do Estado de prestar a tutela jurisdicional quando chamado/provocado, e, como atividade, uma vez que a jurisdição atua através de uma seqüência de atos processuais.

(CONCEITO)

A partir destas noções, Direito Processual do Trabalho é “o conjunto de princípios, normas e instituições destinado à atividade dos órgãos jurisdicionais na solução dos conflitos, individuais ou coletivos, entre trabalhadores e empregadores.” (Sérgio Pinto Martins in Direito Processual do Trabalho)

(DA AUTONOMIA DO DIREITO PROCESSUAL)

Pode-se falar que um ramo do Direito é autônomo, a partir da existência de institutos peculiares que o distingue dos demais ramos da Ciência Jurídica, além da amplitude das matérias que compõem o seu objeto de estudo.

Quanto ao Direito Processual, o seu caráter de instrumento é peculiaridade suficiente para permitir sua distinção em face de outros ramos do Direito. Seus princípios (oralidade, contraditório, etc.) são em número suficiente e com particulares para merecem estudo em separado. Também os institutos que acolhe são muitos: preclusão, revelia, litisconsórcio, etc.

De acordo com a natureza jurídica do conflito de interesses, há no Direito Processual uma série de ramos: Direito Processual Civil, Direito Processual penal e do Direito Processual do Trabalho.

De forma geral, em cada um de seus ramos, o Direito Processual é o instrumento do Direito substantivo (material), ou seja, é através dele que o Direito Material se concretiza.

Exemplo: se o empregador dispensa imotivadamente o empregado e não paga as verbas rescisórias, e por meio do Direito Processual do Trabalho, que o conflito de interesses será composto/resolvido. Os direitos materiais estão previstos no artigo 7º da CF, e outras leis, p. ex., a Lei nº 7.418/85 (Vale-Transporte).

Conclui-se, portanto, que o Direito Processual do Trabalho, didaticamente, é um ramo do Direito Processual, este, autônomo em relação dos demais ramos (Direito Civil, Direito Penal, Direito Constitucional, etc.).

(POSIÇÃO ENCICLOPÉDICA)

Em função da dicotomia clássica que divide o Direito em Público e Privado, entende-se que o Direito Processual está claramente incluído no primeiro (Direito Público), pois regula o exercício de uma das funções soberanas do Estado, que é a jurisdição.

Mesmo quando o conflito de interesses é eminente privado, há no processo sempre um interesse público, que é o da pacificação social e o da manutenção do império da ordem jurídica, mediante a realização da vontade concreta da lei.

(RELAÇÃO COM OS DEMAIS RAMOS DO DIREITO)

O Direito Processual do Trabalho interage com outros ramos da Ciência Jurídica, já que o Direito, como sistema, deve ser aplicado e interpretado de forma harmoniosa.

Direito Constitucional: há uma série de normas que regulam a competência material e funcional da Justiça do Trabalho (artigos 111/116 da CF). Ler os artigos.

Há vários dispositivos fundamentais que garantem o Estado democrático de Direito (garantias individuais do cidadão – art. 5º da CF), os quais norteiam a aplicação das normas jurídico-trabalhistas, tais como: o princípio do contraditório, da igualdade de tratamento etc., e outros que garantem o regular desenvolvimento da atuação jurisdicional ao cidadão, como o amplo direito de defesa e o devido processo legal. Ler o artigo 5º, incisos XXXV, LV, LVI, LXXIV, LXXVIII.

Existem normas que asseguram a independência do magistrado no exercício das suas atribuições funcionais (garantias da magistratura – art. 95 da CF - ler), que são fundamentais para a efetivação do processo trabalhista, como meio de solução dos conflitos individuais e coletivos de trabalho.

Direito do Trabalho: Como o Direito Processual do Trabalho é um conjunto de normas e princípios aplicáveis à solução dos conflitos individuais e coletivos de trabalho, torna-se inegável a sua interação com o Direito do Trabalho.

As normas jurídicas as quais compõem as diversas fontes normativas trabalhistas (por exemplo: CLT: adicional noturno – art. 73; periculosidade e insalubridade – art. 192, etc. - ler. Mencionar que diversos direitos trabalhistas estão previstos no artigo 7º da CLT), quando violadas, justificação a atuação jurisdicional trabalhista, portanto o Direito Processual do Trabalho é um instrumento de concretização do Direito do Trabalho.

Direito Administrativo: A relação do Direito Administrativo com o Direito Processual do Trabalho, está presente nas normas que regulam a organização da Justiça do Trabalho e o regime jurídico dos seus servidores públicos.

Direito Penal e Processo Penal: No curso do processo trabalhista há vários momentos, nos quais o Direito Penal será observado pelo magistrado, a saber: crimes de falso testemunho e falsa perícia (art. 342 do CP), fraude processual (art. 347 do CP), etc.. Nestas situações, os órgãos trabalhistas devem oficiar a autoridade competente para que sejam tomadas as medidas administrativas e judiciais cabíveis (art. 40 do CPP).

Há casos em que a decisão penal faz coisa julgada trabalhista. A decisão criminal que reconhece a existência material de crime e da autoria possui força vinculante e faz coisa julgada na Justiça do Trabalho (art. 63 do CPP). Ex.: O diretor de uma empresa condenado por estupro de uma empregada. A decisão condenatória criminal poderá ser utilizada na Justiça do Trabalho para amparar um pedido de indenização por danos morais. Ler artigo 66 do CPP, sobre a possibilidade de discutir a matéria no juízo trabalhista. Ver artigo 7º, XXIX, da CF.

Direito Processual Civil: É fonte subsidiária do Direito Processual do Trabalho (artigo 769 da CLT). Quando for o caso de lacunas, o magistrado trabalhista deve aplicar a norma do Direito Processual Civil, desde que seja compatível com os princípios do processo do trabalho. Ex.: a aplicação dos conceitos de ação, autor, réu, exceção, recurso, etc.

Direito Tributário: Na execução trabalhista, em função do artigo 889 da CLT, se a legislação trabalhista for omissa, antes do CPC, há de ser observada a Lei nº 6.830/80 (dispõe da cobrança judicial da dívida ativa da fazenda Pública), o que demonstra a importância do Direito Tributário no Direito Processual do Trabalho.

A Justiça do Trabalho tem competência para executar as contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento, em decorrência de suas decisões (artigo 889-A).

A legislação tributária determina a retenção do imposto de renda pelo magistrado (artigo 28 da lei nº 10.833/03). Provimento CGJT s/nº, de 06.04.2006, DJU 12.04.2006, dispõe sobre a retenção do IR.

Direito Privado (Direito Civil e Comercial): Quanto ao Direito Privado (Direito Civil e Comercial), o magistrado do trabalho utiliza-se de uma série e normas, tais como: falência, habilitação de herdeiros, laços de parentesco (para fins de análise da suspeição ou impedimento das testemunhas). Ver artigo 288 do CCB.

A CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

1. CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO: É a terminação/fim do vínculo de emprego, com a extinção das obrigações para os contratantes.

2. CESSAÇAO DO CONTRATO DE TRABALHO POR DECISÃO DO EMPREGADOR: A CF/88 estabelece em seu artigo 7º, I, que: “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;”. Enquanto não for editada Lei complementar mencionada, o percentual da indenização do FGTS é aumentado para 40% (art. 1º, I, dos ADCT).

2.1. DISPENSA SEM JUSTA DO EMPREGADO: O empregador pode dispensar o empregado sem justa causa, cessando, assim, o contrato de trabalho, mais deverá pagar as reparações legais, tais como: AVISO PRÉVIO, 13º SALÁRIO PROPORCIONAL, FÉRIAS VENCIDAS E PROPORCIONAIS MAIS O TERÇO CONSTITUICIONAL, SALDO DE SALÁRIOS, SAQUE DO FGTS E RESPECTIVA MULTA, E DIREITO AO SEGURO-DESEMPREGO (PAGAMENTO PELO GOVERNO).
Tendo o empregado mais de 01 ano de empresa, haverá necessidade de assistência perante o sindicato ou a DRT (CLT – art. 477, § 1º), quando do pagamento/acerto das verbas rescisórias e da entrega da documentação (guias CD/SD, TRCT, CTPS devidamente anotada, etc.).

2.2. DISPENSA COM JUSTA CAUSA DO EMPREGADO: O empregador poderá dispensar o empregado que comete falta grave, ou seja, com justa causa. A justa causa vem a ser o procedimento incorreto do empregado, previsto na lei, que dá ensejo à ruptura do vínculo empregatício. Na justa causa, o empregador não tem que pagar AVISO PRÉVIO, MULTA DO FGTS, 13º SALÁRIO, FÉRIAS PROPORCIONAIS, ETC.
Os ELEMENTOS da justa causa podem ser SUBJETIVOS e OBJETIVOS. Os PRIMEIROS referem-se à vontade do empregado, que pode ser verificada se o empregado agiu com culpa (negligência, imprudência ou imperícia) ou com dolo, quando há a intenção de praticar certo ato. Entre os SEGUNDOS, que são vários, temos que a JUSTA CAUSA DEVE ESTAR TIPIFICADA NA LEI; a GRAVIDADE DO ATO PRATICADO pelo empregado, de modo a abalar a confiança que deve existir na relação de emprego; NEXO DE CAUSALIDADE entre a falta praticada e a dispensa. Ex.: empregado que falta seguidamente ao serviço e o empregador o despede pelo fato de ter sido apanhado dormindo no serviço há quase um mês. Não há nexo de causa e efeito no exemplo citado; deve haver PROPORCIONALIDADE ENTRE O ATO FALTOSO E A PUNIÇÃO. Através do poder disciplinar o empregador pode advertir verbalmente ou por escrito, suspender e até dispensar o empregado. O empregador não poderá usar arbitrária ou abusivamente o poder que lhe é conferido. Deve punir as faltas mais leves com penas mais brandas, e as faltas mais graves com penas mais severas. O despedimento deve ficar reservado para a última falta ou para a mais grave. Ex.: Assim, uma falta sem muita importância deve ser punida com advertência verbal, outra falta praticada pelo mesmo empregado deverá ser punida com advertência por escrito. Numa próxima, suspensão. Se mesmo assim, o empregado não entender os aspectos pedagógicos das penas que lhe forma aplicadas e continuar recalcitrante (resistência para obedecer), na última falta deverá ser punido com a dispensa motivada (por justa causa). O empregador não precisa seguir está ordem, principalmente quanto o ato cometido pelo empregado é grave, ocasião que poderá ser dispensado de imediato. Outro requisito objetivo é a IMEDIAÇÃO (imediato) na aplicação da sanção ao empregado, ou seja, o empregador deve aplicar a pena logo após tomar conhecimento dela, para não descaracterizá-la. Caso o empregador assim não o proceda, há uma presunção de que a falta não foi tão grave assim, a ponto de abalar a relação de emprego. Falta não punida e falta perdoada pelo empregador; O empregador NÃO PODERÁ PUNIR O EMPREGADO DUAS VEZES PELA MESMA FALTA (non bis in idem). Ex.: O empregado é advertido verbalmente por ter descumprido uma ordem do empregador. Posteriormente, o empregador entendendo que a pena é muito branda, resolve aplicar a dispensa por justa causa. Assim, vemos que não é possível ao empregador aplicar duas penalidades ao mesmo fato. A penalidade deve ser distinta para cada ato faltoso do empregado, sendo que a causa da dispensa deve ser um fato totalmente diverso dos anteriores praticados pelo empregado ou a reiteração ou agravamento de atos já praticados anteriormente. No exemplo dado, a justa causa não é válida, pois se trata de uma segunda punição a um mesmo ato faltoso (descumprimento de ordem do empregador); A falta praticada deve ter CONEXIDADE COM O SERVIÇO. Se o empregado bate na esposa em sua residência, não poderá ser dispensado por justa causa, pois o fato não tem relação com o serviço.
A nossa legislação NÃO PREVÊ A FORMA DA COMUNICAÇÃO da dispensa por justa causa. Entretanto, deverá o empregador dar ciência sobre o motivo pelo qual está dispensando o empregado, ainda que verbalmente.
O LOCAL da prática da justa causa pode ser tanto dentro da empresa, como fora dela. Ex.: Os motorista, cobradores ou vendedores podem cometer faltas fora da empresa, pois trabalham externamente.

2.3. AS FALTAS GRAVES PREVISTAS NO ARTIGO 482 DA CLT: Caso o empregado pratique qualquer uma das faltas graves previstas no art. 482 consolidado, poderá ter seu contrato de trabalho rescindido. No caso de dúvida sobre o ato faltoso, basta que o empregador o descreva, para que o juiz o tipifique, em caso de reclamação trabalhista. Ex.: Estupro de uma empregada por um empregado dentro da empresa. É incontinência de conduta ou mau procedimento ou outro ato faltoso do artigo 482 da CLT?

São elas: A) ATO DE IMPROBIDADE – revela mau caráter maldade, desonestidade. Ex.: Furto, apresentação de atestados médicos falsos para justificar faltas, falsificação de documentos para recebimento de horas extras, etc.; B) INCONTINÊNCIA DE CONDUTA – está ligada ao desregramento do empregado no tocante á sua vida sexual. Ex.: manter relações sexuais dentro da empresa, pornografia, libertinagem, assédio sobre outro empregado da empresa (homem ou mulher), que não corresponde a corte, ficando este constrangido, por inexistir reciprocidade; C) MAU PROCEDIMENTO – ato faltoso não enquadrado nas demais alíneas do artigo 482 da CLT. Ex.: uso do computador para fins pessoais, desde que não tipificado como outro motivo como indisciplina ou insubordinação; D) NEGOCIAÇÃO HABITUAL (concorrência desleal) – diz respeito aos atos de comércio praticados pelo empregado, sem permissão do empregador e de forma habitual. Não pode ser confundido com a hipótese de o empregado ter dois empregos, desde que não ocorra prejuízo a qualquer dos empregadores. Ex 1.: o empregado trabalha para um laticínio vendendo derivados do leite (queijos, iogurtes, etc.), sendo empregado dele – laticínio – e ao visitar clientes, oferece produtos de outro laticínio, que lhe dá um retorno maior (comissão). Ex 2.: o mesmo empregado que trabalha para um laticínio, vende para o mesmo cliente biscoitos e massas para uma outra empresa. No primeiro exemplo, temos uma concorrência desleal, no segundo, não; E) CONDENAÇÃO CRIMINAL – para haver a justa causa é necessário que o empregado seja condenado criminalmente com sentença transitada em julgado (não caber mais recurso) e que não tenha sido concedido a suspensão da execução da pena (sursis). Havendo sursis, o empregado poderá trabalhar normalmente e não estará caracterizada a justa causa. A condenação criminal deve estar relacionada com fatos estranhos ao contrato de trabalho. Em caso contrário, o empregado pode ser dispensado com base nas demais hipóteses do artigo 482 da CLT. Ex 1.: No furto fora do local de trabalho, o empregador deverá aguardar o fim do processo criminal, para dispensar por justa causa empregado, caso ele seja condenado criminalmente e da sentença não caiba mais recurso. Ex 2.: No furto ocorrido dentro da empresa, quando na revista da saída da fábrica, é encontrado material de propriedade da empresa dentro da bolsa do empregado. Neste caso, poderá o empregado ser despedido por justa causa, independente do fim do processo criminal (ato de improbidade). F) DESÍDIA – quando o empregado realiza suas funções com negligencia, má vontade, desleixo, desatenção, desinteresse. É o conjunto de pequenas faltas, que mostram a omissão do empregado no serviço, desde que haja repetição dos atos faltosos. OBS: uma falta só não configura a desídia. As faltas anteriores devem ter sido objeto de punição, ainda que sob a forma de advertência verbal. A configuração se dará na última falta. G) EMBRIAGUES HABITUAL OU EM SERVIÇO – A embriagues habitual é a que se dá sem qualquer relação com o contrato de trabalho, exigindo-se a habitualidade, sendo necessária anterior punição a todas as oportunidades em que o empregado se apresentou embriagado. Já a embriagues em serviço é a que acontece no local da prestação dos serviços, não se exigindo a sua reiteração para fins de caracterização. O empregador tem interesse em preservar a harmonia no ambiente de trabalho, e o ébrio pode gerar desarmonia e dar mau exemplo. O empregado embriagado não produz o necessário, podendo causar prejuízos aos bens da empresa, acidentes de trabalho e tornar-se indisciplinado e violento. OBS 1: A ingestão de álcool durante o horário de trabalho sem que fique embriagado não tipifica justa causa. OBS 2: beber no intervalo para repouso e alimentação como aperitivo ou acompanhamento da refeição não caracteriza justa causa, desde que o empregado não fique embriagado. OBS 3: Embriagues em dia de lazer e descanso não caracteriza a justa causa. OBS 4: A prova da embriagues deveria ser feita pro exame de dosagem alcoólica, mas nem sempre as empresas têm médico e laboratório para este fim. OBS 5: O médico poderá constatar a embriagues por meio do exame dos globos oculares, que ficam com abundancia de irrigação sanguínea (vermelhidão), pelo exame do pulso, pois são elevados os batimentos cardíacos, etc. OBS 6: A embriagues poderá ser demonstrada através do bafômetro, caso as empresas possuam tal aparelho. OBS 7: o empregado não é obrigado a se submeter a nenhum exame. Nesta hipótese, a prova da embriagues é feita por testemunhas, que irão indicar o mau hálito do empregado, a impossibilidade de a pessoa ficar em pé ou andar em linha reta, a dificuldade de articular palavras, a sudoração intensa, a atitude alterada, entre outros. H) VIOLAÇÃO DE SEGREDO DA EMPRESA - Caracterizada pela divulgação não autorizada das patentes de invenção, métodos de execução, fórmulas, escrita comercial. Representa tudo aquilo que, em sendo de conhecimento exclusivo da empresa, não possa ser levado a conhecimento de terceiro, sob pena de causar prejuízo a empresa. Não há necessidade de demonstração de prejuízo, basta haver a divulgação não autorizada capaz de produzir prejuízo a empresa. Ex.: empregado que revela a fórmula de um produto a uma empresa concorrente. I) INDISCIPLINA E INSUBORDINAÇÃO – Indisciplina é o não cumprimento de ordens gerais de serviço (regulamento da empresa, circulares, portarias). Por sua vez, insubordinação é a inobservância de ordens pessoais dadas pelo empregador ou superior hierárquico por parte do empregador. Ex 1.: fumar em local proibido – indisciplina; Ex 2.: o empregado diz que não vai realizar a tarefa/serviço que foi determinada pelo seu chefe – insubordinação. OBS: se a ordem do superior é imoral ou ilegal não se configura a insubordinação. J) ABANDONO DO SERVIÇO – significa lagar, deixar oposto de trabalho, desistir o empregado de trabalhar na empresa. Para a sua caracterização, são elevados em conta dois elementos: OBJETIVO – indicado pelo nº de faltas ao serviço durante certo período. O empregado deixa de trabalhar continuamente dentro de certo período. Se o empregado falta de forma intercalada (num dia trabalha, falta dois, trabalha mais dois, falta um), não caracteriza o abandono de serviço, mas pode caracterizar DESÍDIA. A súmula 32 do TST estabelece que se o empregado não retornar ao serviço no prazo de 30 dias após cessação do benefício previdenciário, não justificando tal afastamento, presume-se abandono de serviço. O outro elemento é o SUBJETIVO, que é a clara intenção do empregado de não mais retornar ao emprego (que pode ocorrer em prazo inferior aos 30 dias), como o de possuir outro emprego ou por manifestação expressa de não ter interesse em continuar a trabalhar na empresa. É preciso que exista a prova do abandono, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego, que fica a cargo do empregador, pois nenhum empregado que precisa sobreviver e manter-se a si e sua família, abandono o emprego. OBS 1: a lei não prevê que o empregado deva ser notificado para voltar a trabalhar na empresa, visando caracterizar a justa causa. O procedimento é uma segurança do empregador para considerar rescindido o contrato de trabalho, visando o não-pagamento de certas verbas rescisórias (Aviso Prévio, multa de 40% do FGTS, etc.), além de servir de meio de prova caso o empregado venha a ajuizar ação, objetivando receber as verbas decorrentes da dispensa injusta. OBS 2: a comunicação feita através de jornal não tem qualquer valor, pois o empregado não a obrigação de lê-lo, nem, na maioria das vezes, dinheiro para comprá-lo. O fato do empregado não atender à comunicação publicada na imprensa, pedindo o seu retorno ao serviço, sob pena de caracterização da justa causa, não revela o ânimo de abandonar o emprego. OBS 3: O ideal é que a comunicação seja feita por meio de carta registrada (AR) ou telegrama com cópia e confirmação de recebimento, no endereço residencial do empregado, este de conhecimento do empregador, informando que se não retornar imediatamente ao serviço, ficará caracterizado o abandono de serviço. A comunicação poderá ser feita através de notificação extrajudicial (Cartório de Títulos e Documentos) ou Judicial, e ainda, através de EDITAL quando o empregado não mais residir no endereço informado ao empregador, e se encontrar em local incerto e não sabido. K) ATO LESIVO À HONRA E BOA FAMA – é praticado pelo empregado ao ferir a honra e a boa fama do empregador ou superiores hierárquicos ou qualquer outra pessoa, salvo quando o exercer em caso de legítima defesa, própria ou de outrem, neste caso, não há que se falar em justa causa. São a calúnia, difamação e a injúria. O referido ato pode ser praticado por palavras ou gestos. Há a necessidade de que os atos sejam presenciados por outras pessoas, além do ofensor e do ofendido. K.1) OFENSA FÍSICA – É agressão física praticada contra o empregador e superiores hierárquicos, ou outra pessoa, salvo em caso de legítima defesa própria ou de outrem. Poderá ocorrer no local do trabalho ou fora dele, quando o trabalhador desempenhar suas funções externamente. A falta estará caracterizada independentemente de lesão corporal ou ferimento, bastando a ofensa física. Ex.: um tapa no rosto, um soco, um empurrão. L) PRÁTICA CONSTANTE DE JOGOS DE AZAR – Ocorre quando o empregado continuamente pratica jogos de azar, pouco importando se o jogo é ou não a dinheiro. Os jogos de azar podem ser: jogo de bicho, loterias, bingo, roleta, bacará, de cartas, dominó, rifas não autorizadas, etc. Se o jogo é praticado fora do horário de trabalho, como no horário de intervalo e não há prejuízo para o serviço, não se pode falar em justa causa. A CLT não faz distinção sobre a espécie de jogo, se é permitido ou proibido. Logo se refere a qualquer jogo de azar. M) ATOS ATENTATÓRIOS À SEGURANÇA NACIONAL – Deverá ser apurado em inquérito administrativo. Ex.: atos de terrorismo, de malversação da coisa pública (má administração ou má gerência).

2.3.1) OUTRAS HIPÓTESES DE JUSTA CAUSA: Existem outras hipóteses espalhadas na CLT e em outras Leis, que podem ser consideradas como falta grave. A) o não-pagamento de dívidas pelo bancário ao banco empregador (art. 508 da CLT), sendo que a falta de pagamento deverá ser contumaz (insistente), sendo que uma única vez não caracterizará a justa causa; B) a inobservância das normas de segurança e medicina do trabalho e o não uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa (art. 158, PU, da CLT); C) Em casos de urgência ou de acidente na estrada de ferro, o empregado não poderá recusar-se, sem causa justificada, a executar serviço extraordinário, sob pena de ser dispensado por justa causa (art. 240, PU,da CLT). D) o movimento grevista que for deflagrado sem a observância das disposições da Lei nº 7.783/89, sujeita o empregado a ser dispensado por justa causa, dependendo dos atos que forem praticados.

3) CESSAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR DECISÃO DO EMPREGADO: O empregado pode rescindir o contrato de trabalho pedindo demissão, na rescisão indireta ou por aposentadoria.

3.1) DEMISSÃO - é o aviso que o empregado faz ao empregador de que não mais deseja trabalhar na empresa. É ato unilateral, que independe do consentimento do empregador. O Empregado terá que avisar o empregador com antecedência mínima de 30 dias de que não pretende continuar na empresa, devendo trabalhar durante o aviso prévio, salvo se for liberado pelo empregador. SE o empregado já possui outro empregado, não precisará cumprir o aviso prévio (TST – súmula 276). A única formalidade que se exige é para o caso do empregado com mais de um ano de serviço. A rescisão deverá ser feita com a assistência do sindicato ou perante autoridade do Ministério do Trabalho (art. 477, § 1º,da CLT).

3.2) RESCISÃO INDIRETA – é a forma de cessação do contrato de trabalho por decisão do empregado em virtude da justa causa praticada pelo empregador (art. 483 da CLT). Na rescisão indireta, o empregado deve avisar o empregador dos motivos pelos quais está se retirando do serviço, sob pena de a empresa poder considerar a saída do trabalhador como abandono do emprego. Tal aviso, para segurança do empregado, poderá ser feito por carta com AR, telegrama, notificação extrajudicial, etc. Normalmente o empregador não reconhecerá que praticou a justa causa, devendo o empregado ajuizar ação na Justiça do Trabalho, na qual postulará a rescisão indireta do seu contrato de trabalho.

3.3) APOSENTADORIA – a aposentadoria é uma das formas de cessação do contrato de trabalho. Se o empregado continuar trabalhando, há a formação de um novo contrato de trabalho. O empregado pode continuar trabalhando enquanto aguarda a tramitação de sua aposentadoria junto ao INSS. A baixa na CTPS do empregado será anotada no dia anterior ao do início da aposentadoria e a data da readmissão será a do dia imediato subsequente, caso continue a trabalhar na empresa.