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quarta-feira, 24 de novembro de 2010

RECURSO ORDINÁRIO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 4ª (QUARTA) VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE/MG.

Ref.:Processo nº _____ /___
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Reclamante: João da Silva
Reclamado: Estado de Minas Gerais






JOÃO DA SILVA, por seu advogado que esta subscreve, inconformado com a r. sentença de fls. 91/96, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial, com fundamento nos artigos 895, alínea “a” da CLT, vem da mesma interpor RECURSO ORDINÁRIO para a EGRÉGIA TURMA RECURSAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO DE JUIZ DE FORA/MG, mediante oferecimento das anexas razões.

Informa, ainda, ao recorrente foi deferida a gratuidade da Justiça deferida (fl. 95).

Pede deferimento.

Juiz de Fora, MG, 20 de outubro de 2008.



Advogado
OAB/MG nº





4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora/MG
Ref.:Processo nº _____ /___
RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
Reclamante: João da Silva
Reclamado: Estado de Minas Gerais



RAZÕES DO RECURSO ORDINÁRIO


COLENDA TURMA,


A r. sentença de fls. 91/96, data venia, deve ser parcialmente reformada, uma vez que não foram observadas as provas constantes dos autos, as normas legais e os princípios aplicáveis.

I - DA DECISÃO RECORRIDA

Inobstante a exposição dos fatos descritos na petição inicial, o MM. Juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para condenar o recorrido somente ao pagamento do FGTS do período contratual e as horas extras trabalhadas, sob a seguinte fundamentação:

3-DA NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO.

“Em relação aos supostos contratos de trabalho, a falta de submissão a concurso público impede o deferimento de qualquer direito deles conseqüente, exceto o que se verá adiante, com base no inciso II do art. 37 da CRRB e da súmula 363/TST, pois efetivamente não têm qualquer eficácia jurídica, porque ausente requisito instransponível ao ingresso no serviço público.

Ocorre que a mesma súmula retomencionada, por força de lei, garante ao trabalhador em tais condições o FGTS do período contratual e as horas efetivamente trabalhadas, o que hora dedfiro, alusivamente á admissão em 28/07/2005 e saída em 28/07/2008, a apurar-se mediante liquidação de sentença a base de cálculo com todos os valores habitualmente pagos ao obreiro, sem a injustificável limitação ao salário-mínimo pretendida pelo réu.”

(...)

“No que concerne às horas extras, presumem-se verdadeiros os horários no exórdio declinados, eis que devidamente intimado a acostar aos autos os registros de ponto (fl. 44-v), não o fez o reclamado, atraindo as iras da Súmula 338/TST, sendo notório o fato de contar com mais de dez (10) empregados no estabelecimento.”

(...)

“Inviável a restituição das contribuições previdenciárias porque ao longo do tempo em que ficou filiado ao IPSEMG o reclamante auferiu, ainda que potencialmente, de sua assistência, que não se resume a benefícios previdEnciários. De qualquer modo, a comprovação dos recolhimentos em juízo é desnecessária, ante o constante dos contracheques adunados pelo autor, prova mais que hábil a qualquer interesse seu acerca de questões securitárias junto ao referido órgão.”

(...)

7-DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS.

(...)

O réu comprovará as quitações nos autos, pena de execução, inclusive das quotas de empregado e empregador.”

II – DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO

(DA NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO)

Com efeito, nos termos da OJ nº 85 da SDI do TST, a contratação de servidor público, após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no artigo 37, inciso II da CF, sendo nula de pleno direito. Não obstante, o TST transformou essa OJ no Enunciado nº 363.

No caso, dúvida não há de que a nulidade contratual se impõe, porquanto devidamente comprovado que a aludida contratação se deu em desobediência ao comando constitucional, fato este reconhecido pelo recorrido em sua defesa escrita (fl. 69).

Todavia, se por um lado o ato de contratação irregular é nulo, impossível a reposição das partes ao estado em que se encontravam no ato de formação do vínculo, na medida em que a prestação de trabalho é insuscetível de restituição, face à energia despendida na sua execução. Torna-se, desse modo, inaplicável a sua nulidade pura e simples, destituída de qualquer indenização.

Nesse sentido, Arnaldo Süssekind, Délio Maranhão e Segadas Vianna, na obra Instituições de Direito do Trabalho, ensinam:

“Atingindo a nulidade o próprio contrato, segundo os princípios do direito comum, produziria a dissolução ‘es tunc’ da relação. A nulidade do contrato, a princípio, retroage ao instante mesmo ded sua formação. ‘Quod nullum est nullum effectum producit’. Como conseqüência, as partes devem restituir tudo o que receberam, devem voltar ao ‘status quo ante’, como se nunca tivessem contratado. Acontece, porém, que o contrato de trabalho é um contrato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer retroativamente. Evidentemente, não pode o empregado ‘devolver’ ao empregado a prestação de trabalho que se executou em virtude de um contrato nulo. Assim, não é possível aplicar-se, no caso, o princípio do efeito retroativo da nulidade. Daí por que os salários, que já foram pagos, não devem ser restituídos, correspondendo como correspondem, à contraprestação de uma prestação definitivamente realizada. E se o empregador ainda não os pagou? O direito não admite que alguém se possa enriquecer sem causa, em detrimento de outrem. Se o trabalho foi prestado, ainda que com base em contrato nulo, o salário há de ser devido: o empregador obteve proveito da prestação do empregado, que sendo, por natureza, infungível, não pode ser ‘restituída’. Impõe-se, por conseguinte, o pagamento da contraprestação equivalente, isto é, do salário para que não haja enriquecimento ilícito.” (14 ed., SÃO PAULO: Ltr, 1993, p. 243/244)

Na esfera administrativa, consagra-se idéia semelhante, qual seja, anulado o ato administrativo, não sendo possível o retorno do patrimônio jurídico das partes envolvidas antes de sua decretação e não tendo contribuído o contratado com a ilegalidade, deve-se indenizá-lo pelos prejuízos sofridos.

Assim, não há como sustentar o argumento de que é devido o pagamento tão-somente de salário em sentido estrito. Ao contrário, há que se dar à expressão uma interpretação mais abrangente, para incluir 13º salário, férias, adicionais noturno e de insalubridade, além do FGTS de todo período do contrato de trabalho e as horas extras trabalhadas (Súmula 363/TST), conforme determinado na sentença de fls. 91/96.

Frise-se que entendimento diverso estaria a beneficiar o mau administrador que contrata irregularmente, excluindo do trabalhador os direitos sociais esculpidos no artigo 7º da CF, assim como os princípios e fundamentos da dignidade da pessoa humana e da valorização social do trabalho.

Ademais, a não realização de concurso público pelo recorrido, requisito imposto pela CF/88, não pode servir de justificativa para prejudicar aquele que aceitou de boa-fé o emprego que lhe foi ofertado e que trabalhou efetivamente no desempenho de um trabalho lícito.

Eis alguns julgados sobre a matéria:

"FAZENDA PÚBLICA - CONTRATO DE TRABALHO - INEXISTÊNCIA DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO - NULIDADE, RESGUARDANDO EXCLUSIVAMENTE, A CONTRAPRESTAÇÃO MÍNIMA. Contratação de servidor pela Administração, sem prévia realização de concurso público, viola norma constitucional (art. 37, II, CF), imperioso o reconhecimento de sua nulidade. Todavia, nada obstante, presença de conflitos principiológicos entre o direito Laboral e o Administrativo e entre normas consolidada e constitucionais, inegável a indispensabilidade do pagamento da remuneração, diante do caráter sinalagmático, da relação jurídica, atentando-se para a supremacia do interesse público sobre o particular (art. 8º da CLT). Nesse passo, deve existir uma contraprestação mínima (salário e/ou saldo salarial), bem assim e exclusivamente eventual sobrevalor, tais como horas extras, adicional noturno e o realizado em situações adversas de insalubridade e/ou periculosidade, sem quaisquer outros consectários acessórios previstos na legislação trabalhista. Não se havendo de falar, portanto, de condenação relativa às verbas rescisórias, pois extrapolam o conceito de prestação mínima, bem assim, concernente à anotação da CTPS.” (TRT – 15ª Região – RORN 26022/94-7 – Ac. 2232/96 – J.01.10.96 - in Revista Ltr. 61-02/275)

“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ADMISSÃO SEM PRÉVIO CONCURSO - CONTRATO NULO - HARMONIZAÇÃO PRÁTICA DE NORMAS CONSTITUCIONAIS - EFEITOS EX NUNC. Há conflito normativo entre o art. 1º, inciso IV, que consagra os valores sociais do trabalho como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, e o art. 37, § 2°, da CF/88, que declara nula a contratação de pessoal sem o prévio e necessário concurso público. A resolução desse conflito dá-se através do princípio da harmonização prática dos dispositivos, mediante o critério de ponderação de valores, sem que a solução implique negar eficácia a qualquer dos dispositivos constitucionais. Como forma de implementar os valores democráticos consubstanciados na Constituição, no momento em que visa a atingir o bem-estar e o pleno desenvolvimento e dignificação do ser humano através do trabalho, sobretudo em momentos em que o cidadão se encontra mais desamparado, a nulidade contratual opera efeitos apenas ex nunc. Assim, detém o trabalhador o direito ao recebimento das parcelas adquiridas e vencidas no curso do contrato consentâneas com a relação de emprego, à exceção apenas das parcelas exclusivas decorrentes da despedida injustificada.” (TRT – 22ª Região – RO 00270-2004-101-22-00-7, Rel. Des. Arnaldo Boson Paes, J. 30.03.2005 – DJT 20.04.2005 – p. 11)

“EFEITOS DO CONTRATO NULO POR VÍCIO DE ORIGEM. É nulo o contrato realizado sem a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do art. 37, § 2º, da atual Carta Magna. Porém, sendo lícito o objeto do contrato, a nulidade contratual é declarada com efeitos ex nunc, sendo devidas ao empregado, em caso de rescisão, todas as verbas de caráter salarial adquiridas e vencidas no curso do pacto laboral, posto que a rescisão tem causa legal.” (TRT – 22ª Região – RXOF 00129-2004-999-22-00-6 – Rel. Des. Francisco Meton Marques de Lima – J. 30.03.2005 – DJT 18.04.2005 - p. 07)

Portanto, caracterizam-se como de natureza salarial, as férias, 13º salários e dos adicionais (hora extraordinária, noturno, periculosidade e insalubridade) com o objetivo de melhor remunerar o trabalho executado pelo obreiro, de forma a assegurar seus direitos constitucionalmente garantidos.

(DA COMPROVAÇÃO DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS INSS E IPSEMG)

O recorrido descontou do salário do recorrente, durante todo o pacto laboral, duas contribuições, sendo uma para o INSS e outra para o IPSEMG. Dessa forma, foi requerida a comprovação dos recolhimentos previdenciários referentes ao INSS ou a devolução dos mesmos devidamente corrigidos e com juros legais.

Acrescenta-se que não foi objeto da presente demanda pedido de devolução ou comprovação dos descontos referentes ao IPSEMG.

Repita-se que o recorrido efetuava descontos previdenciários do reclamante referente ao INSS e IPSEMG, sendo que os primeiros não foram repassados para o respectivo instituto, fato que causara ao recorrente grande prejuízo quando da contagem do prazo para a sua aposentadoria, razão pela qual necessária a comprovação de tais recolhimentos previdenciários, sob pena de devolução dos mesmos.

II – DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO

Isto posto, vem à presença de Vossas Excelências requerer a REFORMA PARCIAL da decisão de fls. 91/96, no sentido de incluir na condenação o pagamento das verbas de natureza salarial descritas nas alíneas “c” a “f” e “h” a “k”, da petição inicial, bem como para determinar ao recorrido que comprove os recolhimentos previdenciários referentes ao INSS, sob pena de devolução dos mesmos corrigidos e com juros legais, mantendo-se o restante da decisão.

Pede deferimento.

Juiz de Fora, MG, 20 de outubro de 2008.




Advogado
OAB/MG nº

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