Número do processo: 1.0054.03.009610-8/001(1)
Relator: JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
Relator do Acórdão: JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
Data do Julgamento: 19/11/2008
Data da Publicação: 01/12/2008
Inteiro Teor:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LEI 11.232/2005. RECURSO CABÍVEL. BEM NECESSÁRIO AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. IMPENHORABILIDADE. PROVA. Contra sentença proferida em ação de embargos à execução de título judicial, cabível a interposição de recurso de apelação, mesmo que publicada na vigência da Lei 11.232/2005. Para que se declare a impenhorabilidade de veículo em decorrência de sua essencialidade para o exercício da atividade profissional de motorista, é indispensável prova atual dessa circunstância, que o interessado demonstre cabalmente que o bem penhorado é seu único instrumento de trabalho, e que, com a constrição, encontra-se impedido de continuar exercendo a atividade profissional.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0054.03.009610-8/001 - COMARCA DE BARÃO DE COCAIS - APELANTE(S): CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA - APELADO(A)(S): MARLENE DOS SANTOS GONÇALVES RODRIGUES POR SI E, REPDO E ASSISTINDO JUCIELLE GONÇALVES RODRIGUES - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, LEVANTADA DE OFÍCIO PELO REVISOR E, NO MÉRITO NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
Belo Horizonte, 19 de novembro de 2008.
DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. NILO LACERDA:
VOTO
Sr. Presidente, pela ordem.
Em que pese a excelência dos fundamentos contidos no voto do ilustre Desembargador Relator, com a devida vênia, dele ouso divergir no julgamento da apelação ADUZINDO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, por considerar, conforme reiteradamente venho decidindo, que as alterações na legislação processual aplicam-se imediatamente aos processos em curso, pelo que o recurso não pode ser conhecido.
Verifica-se que a r. sentença, publicada em 25 de setembro de 2007 (fls. 75), foi proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Barão de Cocais quando já se encontrava em vigor a Lei nº. 11.232/05, que alterou o rito dos antigos embargos à execução de título judicial, transformando-a em impugnação ao cumprimento de sentença.
O tema em debate circunscreve-se ao direito intertemporal, vale ressalvar que, em matéria processual, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema do isolamento dos atos, de modo que a lei processual nova tem eficácia imediata, aplicando-se a todos os processos em trâmite, para alcançar aqueles atos processuais para os quais a preclusão ainda não se tenha operado.
O art. 1.211 do Código de Processo Civil disciplina tal matéria, como se extrai da sua redação:
"Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes".
A Lei nº 11.232 de 22 de dezembro de 2005 alterou os dispositivos do Código de Processo Civil concernentes aos embargos à execução de título judicial, que se transformou em impugnação ao cumprimento de sentença.
A mencionada norma inseriu no Código de Ritos o art. 475-M, que em seu §3º, assim dispõe:
"§3º. A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que será cabível apelação".
A r. sentença apelada foi proferida em 20 de junho de 2007.
Por se tratar de Lei nova que regulamenta normas processuais, tem aplicação imediata nos processos em curso (art. 1.211 do CPC), até mesmo ainda, porque, como sabido, a lei processual é de ordem pública.
Tendo sido a apelação interposta em 15 de outubro de 2007 (fls. 86/91), quando já em pleno vigor, há mais de um ano, a nova redação do Código de Processo Civil, introduzida pela Lei 11.232/2005, que teve um período de 06 meses de "vacatio legis", para conhecimento e adaptação de todos, não havendo, por isto, justificativa para interposição de recurso em desconformidade com o mandamento processual vigente.
Neste sentido, esta egrégia Câmara já se pronunciou em outras oportunidades, como por exemplo:
"EMENTA: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - IMPUGNAÇÃO RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO.A teor do disposto no § 3º do art. 475-M do CPC, "A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação"." (TJMG, 12ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 1.0702.04.148603-7/002, relator Des. Domingos Coelho, julgamento em 22/08/2007).
Do citado julgado colhe-se a doutrina de Nelson Nery Jr. plenamente aplicável à matéria, a seguir reproduzida:
"Havendo dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível contra determinado pronunciamento judicial e inexistindo erro grosseiro da parte na interposição do recurso errado, abre-se ensejo para a aplicação do princípio da fungibilidade. Por dúvida objetiva deve entender-se a divergência existente na doutrina e/ou jurisprudência sobre o recurso correto cabível contra determinado pronunciamento judicial. Existe o erro grosseiro na interposição do recurso quando a lei expressamente determinar qual a forma de impugnação da decisão e o recorrente, nada obstante, não observa o comando da lei" (Nelson Nery Jr. in Código de Processo Civil Comentado, 6ª edição, página 817)."
Este entendimento não diverge de decisões proferidas pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados originados das Terceira e Quarta Turma, "in verbis":
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - SENTENÇA QUE DECIDE EMBARGOS À EXECUÇÃO - PROLATAÇÃO E PUBLICAÇÃO DO DECISUM APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 11.232/2005 - RECURSO CABÍVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - APLICABILIDADE DA SÚMULA 83/STJ - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
I - Tendo em vista o princípio do tempus regit actum, é certo que as inovações introduzidas pela Lei n. 11.232/2005 não são aplicáveis às decisões proferidas antes de sua vigência;
II - O recurso cabível em face da sentença, prolatada e publicada após a vigência da Lei n. 11.232/05, que julga os embargos à execução, é o agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação;
III - Recurso não conhecido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.048.657 - RS, Relator Ministro MASSAMI UYEDA, Terceira Turma, STJ, julgamento de 23 de setembro de 2008, publicação 13.10.2008).
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. DIREITO INTERTEMPORAL.
1 - Em tema de direito processual intertemporal prevalece "o chamado isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência (Amaral Santos)."
2 - O recurso cabível contra a decisão que resolve a impugnação, na fase executiva do processo, é, como regra, o agravo de instrumento, conforme o art. 475-M, §3º, do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.232/2005. O fato de, no caso concreto, ter havido o manejo de embargos do devedor, ainda sob a vigência do anterior regramento, não faz concluir pelo cabimento de apelação só porque proferida a decisão que o resolve já quando em vigor o mencionado dispositivo. Aplicação do art. 1.211 do CPC (tempus regit actum).
3 - Recurso especial conhecido e provido para determinar ao Tribunal de origem o julgamento do agravo, conforme entender de direito. (RECURSO ESPECIAL Nº Nº 1.043.016 - SP - RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, STJ, julgamento de 12 de junho de 2008, publicação 23.06.2008).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. EMBARGOS INFRINGENTES. LEI VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO. APLICAÇÃO. Proferido o julgamento da apelação sob a égide da redação primitiva do artigo 530 do Código de Processo Civil, aos embargos infringentes aplicam-se as normas então vigentes, mesmo que a intimação do acórdão se dê após a entrada em vigor da nova legislação (Lei nº 10.352/01). No caso, leva-se em consideração a data da publicação, isto é, da proclamação do resultado do julgamento; não a da intimação do acórdão. Precedente da Corte Especial. Agravo a que se nega provimento." (ut AGA n. 566.108/SP, relator Ministro Castro Filho, DJ de 10.04.2006).
"Embargos infringentes. Art. 530 do Código de Processo Civil. Alteração pela Lei nº 10.352/01. Direito intertemporal. Precedentes da Corte. 1. O recurso rege-se pela lei do tempo em que proferida a decisão, assim considerada nos órgãos colegiados a data da sessão de julgamento em que anunciado pelo Presidente o resultado, nos termos do art. 556 do Código de Processo Civil. É nesse momento que nasce o direito subjetivo à impugnação. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos." (ut EREsp 649.526/MG, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 13.02.2006).
"DIREITO INTERTEMPORAL. RECURSO CABÍVEL. PRAZO. A Corte Especial, por maioria, decidiu que, ex vi do art. 556 do CPC, o prazo para interposição do recurso cabível de decisão judicial por órgão colegiado rege-se pela lei vigente na data da sessão em que ela foi proferida. EREsp 649.526-MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgados em 15/6/2005." (Informativo nº 251, do STJ, período de 13 a 17 de junho de 2005) 4. Precedentes desta relatoria (Resp 660.380, DJ de 17/02/2005; REsp 602916, DJ de 28/02/2005 e REsp 574.255, DJ de 29/11/2004)." (REsp 615.226/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 22.08.2005)
Entender cabível a apelação é fazer tabula rasa da lei, o que causa insegurança, dado que não haverá uma regra geral aplicável a todos os processos indistintamente, mas a aferição do recurso cabível dependerá sempre do caso concreto. Além disso, não se pode falar em direito adquirido à interposição desse ou daquele meio recursal, pois a adequação do recurso regula-se pela lei em vigor no momento em que proferido o ato processual que o desafia. Exercitado o direito processual no momento próprio, ele se exaure nada impedindo a incidência no novel modelo - "tempus regit actum"-.
Ante a tais considerações, reiterando vênia ao posicionamento adotado pelo digno Desembargador Relator NÃO CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
O SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA:
VOTO
Cuida-se de recurso de apelação interposto por CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA, nos autos de 'embargos à execução fundada em título judicial', opostos em face de MARLENE DOS SANTOS GONÇALVES RODRIGUES - representando JUCIELLE GONÇALVES RODRIGUES, contra a sentença de f. 73/74, proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Barão de Cocais, que concluiu:
"(...) em razão da falta de comprovação da versão apresentada pelo Embargante, julgo improcedente os Embargos, para manter a penhora de fls. 298 dos autos principal, envolvendo o veículo lá descrito, com prosseguimento da ação de execução; pelo princípio da sucumbência, condeno o Embargante ao pagamento de custas e honorários advocatícios estes últimos arbitrados R$ 760,00 (setecentos e sessenta reais), corrigido monetariamente." (f. 74, sic).
Inicialmente cumpre ressaltar que a Lei 11.232/2005, que entrou em vigor em 23 de junho de 2006, converteu a execução de sentença em fase processual de cumprimento de sentença e, consequentemente, os embargos à execução em incidente de impugnação.
Desse modo, passou a ser interlocutória a decisão que resolve questão incidente no processo (§ 2º, art. 162 do CPC), contra a qual se tornou cabível o recurso de agravo de instrumento, no prazo de dez dias (art. 522 do CPC).
Entretanto, no caso em exame, o juízo de primeiro grau julgou improcedentes os embargos e recebeu o recurso de apelação (f. 95-verso). Contra sentença proferida em ação de embargos à execução de título judicial, cabível a interposição de recurso de apelação, mesmo que publicada na vigência da Lei 11.232/2005, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
" (...)malgrado o entendimento da Corte Especial deste tribunal no sentido de que "o recurso rege-se pela lei do tempo em que proferida a decisão, assim considerada nos órgãos colegiados a data da sessão de julgamento em que anunciado pelo Presidente o resultado, nos termos do art. 556 do Código de Processo Civil" (EREsp 649.526/MG, da relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13.02.2006). In casu, essa interpretação merece temperamentos, é que a reforma introduzida pela Lei 11.232/2005 transmutou de forma expressiva a sistemática da execução. Os embargos à execução que possuem natureza jurídica de ação autônoma foram substituídos, na nova sistemática processual, por impugnação ao cumprimento de sentença, cuja natureza é de incidente processual. Entrementes, enquanto os embargos à execução exigem encerramento por sentença, a impugnação é solucionada por meio decisão interlocutória. Portanto, a nova Lei não pode transformar os embargos já opostos em mera impugnação, haja vista a diversidade da natureza jurídica dos institutos. Assim, contra decisão prolatada em sede de embargos à execução de título judicial, mister a interposição de recurso de apelação e não o de agravo de instrumento, mesmo que o decisum tenha sido publicado na vigência da Lei 11.232/2005. Nesse sentido, q. v., verbi gratia:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA PUBLICADA JÁ NA VIGÊNCIA DA LEI 11.232/2005. RECURSO ADEQUADO. APELAÇÃO. - A sentença que julga embargos à execução de título judicial, ainda que publicada na vigência da Lei 11.232/2005, desafia apelação, não agravo de instrumento.(REsp 974873/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 08.02.2008, DJ 25.02.2008 p. 1). (...)." (Recurso Especial nº 1.059.564 - PB (2008/0107566-5) Relator : Ministro Carlos Fernando Mathias - Juiz convocado do TRF 1ª Região. J: 06/06/2008; P: 17/06/2008 )
Ademais, a aplicação severa da lei gera surpresa para a parte visto que a sentença decidiu os embargos, o que, sem dúvida, causa perplexidade quanto ao recurso cabível.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DA LEI 11.232/05. EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI NOVA, MAS JULGADOS POSTERIORMENTE. DECISÃO ATACADA POR APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. - Embora o direito brasileiro não reconheça a existência de direito adquirido a um certo rito processual, aplicando-se, portanto, a lei nova imediatamente ao processo em curso, segundo a máxima do 'tempus regit actum', é certo que a aplicação da regra de direito intertemporal deve ter em vista o princípio informador da segurança jurídica. - A razoabilidade exige que o Direito Processual não seja fonte de surpresas, sobretudo quando há amplo dissenso doutrinário sobre os efeitos da lei nova. O processo deve viabilizar, tanto quanto possível, a resolução de mérito. - Se não houve uma expressa conversão, pelo juízo em primeiro grau de jurisdição, dos ritos processuais, alertando as partes de que os "embargos" passaram a ser simples "impugnação", deve-se a aceitar a apelação como recurso apropriado para atacar a decisão que, sob a égide da Lei 11.232/05, julgou os embargos do devedor. Recurso Especial Provido." (REsp 963977/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em 26/08/2008, DJe 05/09/2008) (destaquei).
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos para sua admissibilidade.
O SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA:
VOTO
Data vênia, estou acompanhando o ilustre Relator.
O SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA:
VOTO
MARLENE DOS SANTOS GONÇALVES RODRIGUES - representando JUCIELLE GONÇALVES RODRIGUES ajuizou "ação sumária de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo" em face de CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA (f. 02/05-sic). O pedido inicial foi julgado parcialmente procedente e o réu condenado ao pagamento de pensão mensal correspondente a 2/3 (dois terços) de 05 (cinco) salários mínimos, devida até quando a vítima completaria 65 anos de idade, de danos materiais estabelecidos em R$ 1.642,00 (mil seiscentos e quarenta e dois reais) e de danos morais fixados em 300 salários mínimos, além de metade das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor apurado (f. 174/176).
A autora propôs ação de execução de sentença e apresentou "memória de cálculo", na qual chegou à quantia atualizada de R$ 187.800,00 (cento e oitenta e sete mil e oitocentos reais) (f. 226/227).
O devedor foi citado para pagamento ou para nomear bens à penhora. Na ocasião, o oficial de justiça relacionou bens que, além de guarnecerem a residência, demonstraram-se de valor insuficiente para garantir a execução, motivo pelo qual a credora indicou à penhora um caminhão placa GMY 6051 e uma motocicleta placa GQA 4063 (f. 247-verso e f. 249).
Os documentos de f. 251/252 e 270/271 comprovam a propriedade do devedor sobre os bens. O pedido de penhora foi deferido, oportunidade em que o MM Juiz determinou a expedição de ofício ao DETRAN/MG para lançar impedimento de eventual alienação dos veículos (f. 274).
O oficial de justiça daquele Juízo certificou à f. 297 que: "procedi à penhora de bens de CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA, nomeando-o como depositário, conforme auto em anexo, cuja cópia lhe foi entregue, e o intimei de que tem prazo de dez dias para opor embargos, caso queira, conforme conteúdo do mandado (...) Certifico ainda que não localizei a motocicleta indicada, e, segundo informações do executado, já não se encontra em seu poder há cerca de três anos."
Carlos Roberto de Oliveira opôs embargos à execução de sentença, alegando ser "...absolutamente impenhorável o veículo do embargante que é único e necessário ao desempenho profissional do mesmo." (f. 02/04-apenso 01 dos autos de embargos do devedor). A sentença de f. 73/74 julgou improcedentes os embargos.
O apelante recorre às f. 87/91, alegando que "... é fato comprovado consoante se infere do bojo dos autos que o veículo do Recorrente é seu instrumento de trabalho, e o digno Juiz 'a quo' não poderia ter penhorado o mesmo em mantido a penhora para levar citado veículo à praça e leilão, porque é o instrumento de ganhar o pão do mesmo e de sua família. (...) Por estas razões, está a merecer reforma a decisão prolatada para que a penhora seja anulada" (f. 87/88, sic).
Ocorre que é do devedor o ônus da prova da impenhorabilidade argüida nos embargos de execução. Embora tecnicamente seja autor, na ocasião está se defendendo e, nessa condição, incide na hipótese prevista no art. 333, inciso II do Código de Processo Civil.
No caso, o apelante quando da interposição de embargos, deveria ter produzido melhor prova dos fatos alegados no referente à utilização do caminhão penhorado como seu único meio de trabalho e subsistência.
A apresentação de simples guias de arrecadação de ISSF (imposto sobre serviços de pessoa física - f. 92/94), não comprova o alegado nas razões recursais. (f. 86/91).
Não basta simples argüição de impenhorabilidade do bem instrumento de trabalho, é necessário que a assertiva seja devidamente comprovada para que seja declarada.
Sobre o tema, Cândido Rangel Dinamarco pontifica:
"Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. (...) Para o processo civil dispositivo, assim como fato alegado não pode ser tomado em consideração no processo, assim também fato alegado e não demonstrado equivale a fato inexistente. (...) Daí o interesse das partes em provar suas próprias alegações, configurando-se essa atividade como autêntico ônus, ou imperativo do próprio interesse. (...) Assim como fato não provado equivale a fato não alegado, para o processo fato não alegado é fato irrelevante e portanto não poderá ser fundamento da decisão nem será objeto de prova." (Instituições de direito processual civil. Volume III, 5ª ed., 2004. Malheiros Editores. Páginas 71/72).
O apelante deixou de demonstrar que o caminhão penhorado é seu instrumento de trabalho e que, com a constrição, se encontra impedido de continuar exercendo a sua atividade profissional. Inexiste nos autos sequer indício de que o caminhão seja habitualmente utilizado como meio de exercício da profissão do apelante.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - ART. 649, VI, DO CPC - IMPENHORABILIDADE - ALEGAÇÃO DE QUE O BEM SE DESTINA AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Recaindo a penhora sobre bem do devedor, considerado como necessário ou útil ao exercício da sua profissão, sem o qual as respectivas atividades se paralisariam ou não poderiam ser executadas com a mesma eficiência, deve ser declarada a impenhorabilidade desse bem, a teor do art. 649, VI, do CPC. Para que seja declarada a impenhorabilidade, deve o executado apresentar prova clara e robusta de que utiliza o bem como instrumento imprescindível para o desempenho de sua atividade profissional. Agravo provido, para modificar a decisão que desconstituiu o arresto incidente sobre o veículo do devedor, ante a ausência de prova cabal de que se trata de instrumento de trabalho deste." (Agravo de Instrumento n.º 1.0111.05.004623-9/001, Rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, J: 07/08/2008, P: 03/09/2008).
"EMBARGOS À EXECUÇÃO - PENHORA - VEÍCULO MOTORIZADO - NECESSIDADE DE APRESENTAR PROVA INCONTESTE SOBRE SUA INDISPENSABILIDADE AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL DA PESSOA FÍSICA PARA SER CONSIDERADO IMPENHORÁVEL. Não se inclui o veículo motorizado entre os bens que, por serem necessários à profissão, não podem ser penhorados, sendo que, para se obter o benefício da restrição, contida no artigo 649, VI, do CPC, mister se faz que comprove a imprescindibilidade do automóvel ao exercício da profissão com a qual o devedor sustenta a família, sem possibilidade de prover esse sustento por outro meio." (Apelação cível n.º 1.0024.05.813709-2/001, Rel. Des. Otávio Portes, J: 09/08/2006, P: 01/09/2006).
Por outro lado, o art. 591 do Código de Processo Civil prevê que:
"O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei."
Logo, a regra é a penhorabilidade dos bens do devedor. A impenhorabilidade é excepcional e decorre de expressa previsão legal.
É o entendimento da jurisprudência:
"A impenhorabilidade deve constar taxativamente da lei, pois tem caráter excepcional, e as exceções devem ser sempre expressas" (RT 655/153) (Nelson Godoy Bassil Dower, Curso Básico de Direito Processual Civil, vol. III, 2ª edição, Ed. Nelpa - L. Dower Edições Jurídicas Ltda., pág. 204)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIROS. PENHORA. IMOVEL HIPOTECADO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. TAXAS CONDOMINIAIS. (...) 2. A impenhorabilidade de bens decorre de disposição expressa de lei. (...)." (REsp 162.043/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, J: 12/03/1998, DJ 25/05/1998 p. 55).
Em que pese os argumentos do apelante, não há que se falar em impenhorabilidade do veículo por aplicação do art. 649, VI, do Código de Processo Civil, à míngua de provas de que o referido bem seja utilizado como instrumento de trabalho.
Das testemunhas arroladas pela apelada, a única encontrada e inquirida declarou que "... nada sabe sobre o embargante Carlos Roberto de Oliveira, que não sabe de sua profissão ou fonte de renda; que não tem conhecimento se o mesmo é proprietário de um caminhão..." (f. 53). O apelante não compareceu à audiência de instrução e julgamento e por não especificar provas que pretendesse produzir, o Juiz encerrou a instrução (f. 72).
DIANTE DO EXPOSTO, nos termos da fundamentação adotada, em observância ao artigo 93, IX da Constituição Federal e ao artigo 131 do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
Custas recursais pelo apelante, suspensa a exigibilidade nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50. Fica mantida a verba de sucumbência arbitrada na sentença.
O SR. DES. NILO LACERDA:
VOTO
No mérito, estou acompanhando o eminente Relator.
O SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA:
VOTO
Estou com o Relator.
SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, LEVANTADA DE OFÍCIO PELO REVISOR E, NO MÉRITO NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0054.03.009610-8/001
Relator: JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
Relator do Acórdão: JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
Data do Julgamento: 19/11/2008
Data da Publicação: 01/12/2008
Inteiro Teor:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA. LEI 11.232/2005. RECURSO CABÍVEL. BEM NECESSÁRIO AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO. IMPENHORABILIDADE. PROVA. Contra sentença proferida em ação de embargos à execução de título judicial, cabível a interposição de recurso de apelação, mesmo que publicada na vigência da Lei 11.232/2005. Para que se declare a impenhorabilidade de veículo em decorrência de sua essencialidade para o exercício da atividade profissional de motorista, é indispensável prova atual dessa circunstância, que o interessado demonstre cabalmente que o bem penhorado é seu único instrumento de trabalho, e que, com a constrição, encontra-se impedido de continuar exercendo a atividade profissional.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0054.03.009610-8/001 - COMARCA DE BARÃO DE COCAIS - APELANTE(S): CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA - APELADO(A)(S): MARLENE DOS SANTOS GONÇALVES RODRIGUES POR SI E, REPDO E ASSISTINDO JUCIELLE GONÇALVES RODRIGUES - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, LEVANTADA DE OFÍCIO PELO REVISOR E, NO MÉRITO NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
Belo Horizonte, 19 de novembro de 2008.
DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. NILO LACERDA:
VOTO
Sr. Presidente, pela ordem.
Em que pese a excelência dos fundamentos contidos no voto do ilustre Desembargador Relator, com a devida vênia, dele ouso divergir no julgamento da apelação ADUZINDO PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, por considerar, conforme reiteradamente venho decidindo, que as alterações na legislação processual aplicam-se imediatamente aos processos em curso, pelo que o recurso não pode ser conhecido.
Verifica-se que a r. sentença, publicada em 25 de setembro de 2007 (fls. 75), foi proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Barão de Cocais quando já se encontrava em vigor a Lei nº. 11.232/05, que alterou o rito dos antigos embargos à execução de título judicial, transformando-a em impugnação ao cumprimento de sentença.
O tema em debate circunscreve-se ao direito intertemporal, vale ressalvar que, em matéria processual, o ordenamento jurídico brasileiro adotou o sistema do isolamento dos atos, de modo que a lei processual nova tem eficácia imediata, aplicando-se a todos os processos em trâmite, para alcançar aqueles atos processuais para os quais a preclusão ainda não se tenha operado.
O art. 1.211 do Código de Processo Civil disciplina tal matéria, como se extrai da sua redação:
"Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes".
A Lei nº 11.232 de 22 de dezembro de 2005 alterou os dispositivos do Código de Processo Civil concernentes aos embargos à execução de título judicial, que se transformou em impugnação ao cumprimento de sentença.
A mencionada norma inseriu no Código de Ritos o art. 475-M, que em seu §3º, assim dispõe:
"§3º. A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que será cabível apelação".
A r. sentença apelada foi proferida em 20 de junho de 2007.
Por se tratar de Lei nova que regulamenta normas processuais, tem aplicação imediata nos processos em curso (art. 1.211 do CPC), até mesmo ainda, porque, como sabido, a lei processual é de ordem pública.
Tendo sido a apelação interposta em 15 de outubro de 2007 (fls. 86/91), quando já em pleno vigor, há mais de um ano, a nova redação do Código de Processo Civil, introduzida pela Lei 11.232/2005, que teve um período de 06 meses de "vacatio legis", para conhecimento e adaptação de todos, não havendo, por isto, justificativa para interposição de recurso em desconformidade com o mandamento processual vigente.
Neste sentido, esta egrégia Câmara já se pronunciou em outras oportunidades, como por exemplo:
"EMENTA: CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - IMPUGNAÇÃO RECURSO CABÍVEL: AGRAVO DE INSTRUMENTO.A teor do disposto no § 3º do art. 475-M do CPC, "A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação"." (TJMG, 12ª Câmara Cível, Apelação Cível nº 1.0702.04.148603-7/002, relator Des. Domingos Coelho, julgamento em 22/08/2007).
Do citado julgado colhe-se a doutrina de Nelson Nery Jr. plenamente aplicável à matéria, a seguir reproduzida:
"Havendo dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível contra determinado pronunciamento judicial e inexistindo erro grosseiro da parte na interposição do recurso errado, abre-se ensejo para a aplicação do princípio da fungibilidade. Por dúvida objetiva deve entender-se a divergência existente na doutrina e/ou jurisprudência sobre o recurso correto cabível contra determinado pronunciamento judicial. Existe o erro grosseiro na interposição do recurso quando a lei expressamente determinar qual a forma de impugnação da decisão e o recorrente, nada obstante, não observa o comando da lei" (Nelson Nery Jr. in Código de Processo Civil Comentado, 6ª edição, página 817)."
Este entendimento não diverge de decisões proferidas pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados originados das Terceira e Quarta Turma, "in verbis":
RECURSO ESPECIAL - PROCESSUAL CIVIL - SENTENÇA QUE DECIDE EMBARGOS À EXECUÇÃO - PROLATAÇÃO E PUBLICAÇÃO DO DECISUM APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 11.232/2005 - RECURSO CABÍVEL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - APLICABILIDADE DA SÚMULA 83/STJ - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.
I - Tendo em vista o princípio do tempus regit actum, é certo que as inovações introduzidas pela Lei n. 11.232/2005 não são aplicáveis às decisões proferidas antes de sua vigência;
II - O recurso cabível em face da sentença, prolatada e publicada após a vigência da Lei n. 11.232/05, que julga os embargos à execução, é o agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação;
III - Recurso não conhecido. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.048.657 - RS, Relator Ministro MASSAMI UYEDA, Terceira Turma, STJ, julgamento de 23 de setembro de 2008, publicação 13.10.2008).
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. IMPUGNAÇÃO. RECURSO CABÍVEL. DIREITO INTERTEMPORAL.
1 - Em tema de direito processual intertemporal prevalece "o chamado isolamento dos atos processuais, pela qual a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência (Amaral Santos)."
2 - O recurso cabível contra a decisão que resolve a impugnação, na fase executiva do processo, é, como regra, o agravo de instrumento, conforme o art. 475-M, §3º, do CPC, acrescentado pela Lei nº 11.232/2005. O fato de, no caso concreto, ter havido o manejo de embargos do devedor, ainda sob a vigência do anterior regramento, não faz concluir pelo cabimento de apelação só porque proferida a decisão que o resolve já quando em vigor o mencionado dispositivo. Aplicação do art. 1.211 do CPC (tempus regit actum).
3 - Recurso especial conhecido e provido para determinar ao Tribunal de origem o julgamento do agravo, conforme entender de direito. (RECURSO ESPECIAL Nº Nº 1.043.016 - SP - RS, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, STJ, julgamento de 12 de junho de 2008, publicação 23.06.2008).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. DECISÃO POR MAIORIA. EMBARGOS INFRINGENTES. LEI VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO. APLICAÇÃO. Proferido o julgamento da apelação sob a égide da redação primitiva do artigo 530 do Código de Processo Civil, aos embargos infringentes aplicam-se as normas então vigentes, mesmo que a intimação do acórdão se dê após a entrada em vigor da nova legislação (Lei nº 10.352/01). No caso, leva-se em consideração a data da publicação, isto é, da proclamação do resultado do julgamento; não a da intimação do acórdão. Precedente da Corte Especial. Agravo a que se nega provimento." (ut AGA n. 566.108/SP, relator Ministro Castro Filho, DJ de 10.04.2006).
"Embargos infringentes. Art. 530 do Código de Processo Civil. Alteração pela Lei nº 10.352/01. Direito intertemporal. Precedentes da Corte. 1. O recurso rege-se pela lei do tempo em que proferida a decisão, assim considerada nos órgãos colegiados a data da sessão de julgamento em que anunciado pelo Presidente o resultado, nos termos do art. 556 do Código de Processo Civil. É nesse momento que nasce o direito subjetivo à impugnação. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos." (ut EREsp 649.526/MG, relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 13.02.2006).
"DIREITO INTERTEMPORAL. RECURSO CABÍVEL. PRAZO. A Corte Especial, por maioria, decidiu que, ex vi do art. 556 do CPC, o prazo para interposição do recurso cabível de decisão judicial por órgão colegiado rege-se pela lei vigente na data da sessão em que ela foi proferida. EREsp 649.526-MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgados em 15/6/2005." (Informativo nº 251, do STJ, período de 13 a 17 de junho de 2005) 4. Precedentes desta relatoria (Resp 660.380, DJ de 17/02/2005; REsp 602916, DJ de 28/02/2005 e REsp 574.255, DJ de 29/11/2004)." (REsp 615.226/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, DJ 22.08.2005)
Entender cabível a apelação é fazer tabula rasa da lei, o que causa insegurança, dado que não haverá uma regra geral aplicável a todos os processos indistintamente, mas a aferição do recurso cabível dependerá sempre do caso concreto. Além disso, não se pode falar em direito adquirido à interposição desse ou daquele meio recursal, pois a adequação do recurso regula-se pela lei em vigor no momento em que proferido o ato processual que o desafia. Exercitado o direito processual no momento próprio, ele se exaure nada impedindo a incidência no novel modelo - "tempus regit actum"-.
Ante a tais considerações, reiterando vênia ao posicionamento adotado pelo digno Desembargador Relator NÃO CONHEÇO DO RECURSO DE APELAÇÃO.
O SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA:
VOTO
Cuida-se de recurso de apelação interposto por CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA, nos autos de 'embargos à execução fundada em título judicial', opostos em face de MARLENE DOS SANTOS GONÇALVES RODRIGUES - representando JUCIELLE GONÇALVES RODRIGUES, contra a sentença de f. 73/74, proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Barão de Cocais, que concluiu:
"(...) em razão da falta de comprovação da versão apresentada pelo Embargante, julgo improcedente os Embargos, para manter a penhora de fls. 298 dos autos principal, envolvendo o veículo lá descrito, com prosseguimento da ação de execução; pelo princípio da sucumbência, condeno o Embargante ao pagamento de custas e honorários advocatícios estes últimos arbitrados R$ 760,00 (setecentos e sessenta reais), corrigido monetariamente." (f. 74, sic).
Inicialmente cumpre ressaltar que a Lei 11.232/2005, que entrou em vigor em 23 de junho de 2006, converteu a execução de sentença em fase processual de cumprimento de sentença e, consequentemente, os embargos à execução em incidente de impugnação.
Desse modo, passou a ser interlocutória a decisão que resolve questão incidente no processo (§ 2º, art. 162 do CPC), contra a qual se tornou cabível o recurso de agravo de instrumento, no prazo de dez dias (art. 522 do CPC).
Entretanto, no caso em exame, o juízo de primeiro grau julgou improcedentes os embargos e recebeu o recurso de apelação (f. 95-verso). Contra sentença proferida em ação de embargos à execução de título judicial, cabível a interposição de recurso de apelação, mesmo que publicada na vigência da Lei 11.232/2005, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
" (...)malgrado o entendimento da Corte Especial deste tribunal no sentido de que "o recurso rege-se pela lei do tempo em que proferida a decisão, assim considerada nos órgãos colegiados a data da sessão de julgamento em que anunciado pelo Presidente o resultado, nos termos do art. 556 do Código de Processo Civil" (EREsp 649.526/MG, da relatoria do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 13.02.2006). In casu, essa interpretação merece temperamentos, é que a reforma introduzida pela Lei 11.232/2005 transmutou de forma expressiva a sistemática da execução. Os embargos à execução que possuem natureza jurídica de ação autônoma foram substituídos, na nova sistemática processual, por impugnação ao cumprimento de sentença, cuja natureza é de incidente processual. Entrementes, enquanto os embargos à execução exigem encerramento por sentença, a impugnação é solucionada por meio decisão interlocutória. Portanto, a nova Lei não pode transformar os embargos já opostos em mera impugnação, haja vista a diversidade da natureza jurídica dos institutos. Assim, contra decisão prolatada em sede de embargos à execução de título judicial, mister a interposição de recurso de apelação e não o de agravo de instrumento, mesmo que o decisum tenha sido publicado na vigência da Lei 11.232/2005. Nesse sentido, q. v., verbi gratia:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA PUBLICADA JÁ NA VIGÊNCIA DA LEI 11.232/2005. RECURSO ADEQUADO. APELAÇÃO. - A sentença que julga embargos à execução de título judicial, ainda que publicada na vigência da Lei 11.232/2005, desafia apelação, não agravo de instrumento.(REsp 974873/RS, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 08.02.2008, DJ 25.02.2008 p. 1). (...)." (Recurso Especial nº 1.059.564 - PB (2008/0107566-5) Relator : Ministro Carlos Fernando Mathias - Juiz convocado do TRF 1ª Região. J: 06/06/2008; P: 17/06/2008 )
Ademais, a aplicação severa da lei gera surpresa para a parte visto que a sentença decidiu os embargos, o que, sem dúvida, causa perplexidade quanto ao recurso cabível.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL DA LEI 11.232/05. EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI NOVA, MAS JULGADOS POSTERIORMENTE. DECISÃO ATACADA POR APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. - Embora o direito brasileiro não reconheça a existência de direito adquirido a um certo rito processual, aplicando-se, portanto, a lei nova imediatamente ao processo em curso, segundo a máxima do 'tempus regit actum', é certo que a aplicação da regra de direito intertemporal deve ter em vista o princípio informador da segurança jurídica. - A razoabilidade exige que o Direito Processual não seja fonte de surpresas, sobretudo quando há amplo dissenso doutrinário sobre os efeitos da lei nova. O processo deve viabilizar, tanto quanto possível, a resolução de mérito. - Se não houve uma expressa conversão, pelo juízo em primeiro grau de jurisdição, dos ritos processuais, alertando as partes de que os "embargos" passaram a ser simples "impugnação", deve-se a aceitar a apelação como recurso apropriado para atacar a decisão que, sob a égide da Lei 11.232/05, julgou os embargos do devedor. Recurso Especial Provido." (REsp 963977/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, Julgado em 26/08/2008, DJe 05/09/2008) (destaquei).
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos para sua admissibilidade.
O SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA:
VOTO
Data vênia, estou acompanhando o ilustre Relator.
O SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA:
VOTO
MARLENE DOS SANTOS GONÇALVES RODRIGUES - representando JUCIELLE GONÇALVES RODRIGUES ajuizou "ação sumária de ressarcimento por danos causados em acidente de veículo" em face de CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA (f. 02/05-sic). O pedido inicial foi julgado parcialmente procedente e o réu condenado ao pagamento de pensão mensal correspondente a 2/3 (dois terços) de 05 (cinco) salários mínimos, devida até quando a vítima completaria 65 anos de idade, de danos materiais estabelecidos em R$ 1.642,00 (mil seiscentos e quarenta e dois reais) e de danos morais fixados em 300 salários mínimos, além de metade das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor apurado (f. 174/176).
A autora propôs ação de execução de sentença e apresentou "memória de cálculo", na qual chegou à quantia atualizada de R$ 187.800,00 (cento e oitenta e sete mil e oitocentos reais) (f. 226/227).
O devedor foi citado para pagamento ou para nomear bens à penhora. Na ocasião, o oficial de justiça relacionou bens que, além de guarnecerem a residência, demonstraram-se de valor insuficiente para garantir a execução, motivo pelo qual a credora indicou à penhora um caminhão placa GMY 6051 e uma motocicleta placa GQA 4063 (f. 247-verso e f. 249).
Os documentos de f. 251/252 e 270/271 comprovam a propriedade do devedor sobre os bens. O pedido de penhora foi deferido, oportunidade em que o MM Juiz determinou a expedição de ofício ao DETRAN/MG para lançar impedimento de eventual alienação dos veículos (f. 274).
O oficial de justiça daquele Juízo certificou à f. 297 que: "procedi à penhora de bens de CARLOS ROBERTO DE OLIVEIRA, nomeando-o como depositário, conforme auto em anexo, cuja cópia lhe foi entregue, e o intimei de que tem prazo de dez dias para opor embargos, caso queira, conforme conteúdo do mandado (...) Certifico ainda que não localizei a motocicleta indicada, e, segundo informações do executado, já não se encontra em seu poder há cerca de três anos."
Carlos Roberto de Oliveira opôs embargos à execução de sentença, alegando ser "...absolutamente impenhorável o veículo do embargante que é único e necessário ao desempenho profissional do mesmo." (f. 02/04-apenso 01 dos autos de embargos do devedor). A sentença de f. 73/74 julgou improcedentes os embargos.
O apelante recorre às f. 87/91, alegando que "... é fato comprovado consoante se infere do bojo dos autos que o veículo do Recorrente é seu instrumento de trabalho, e o digno Juiz 'a quo' não poderia ter penhorado o mesmo em mantido a penhora para levar citado veículo à praça e leilão, porque é o instrumento de ganhar o pão do mesmo e de sua família. (...) Por estas razões, está a merecer reforma a decisão prolatada para que a penhora seja anulada" (f. 87/88, sic).
Ocorre que é do devedor o ônus da prova da impenhorabilidade argüida nos embargos de execução. Embora tecnicamente seja autor, na ocasião está se defendendo e, nessa condição, incide na hipótese prevista no art. 333, inciso II do Código de Processo Civil.
No caso, o apelante quando da interposição de embargos, deveria ter produzido melhor prova dos fatos alegados no referente à utilização do caminhão penhorado como seu único meio de trabalho e subsistência.
A apresentação de simples guias de arrecadação de ISSF (imposto sobre serviços de pessoa física - f. 92/94), não comprova o alegado nas razões recursais. (f. 86/91).
Não basta simples argüição de impenhorabilidade do bem instrumento de trabalho, é necessário que a assertiva seja devidamente comprovada para que seja declarada.
Sobre o tema, Cândido Rangel Dinamarco pontifica:
"Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo. (...) Para o processo civil dispositivo, assim como fato alegado não pode ser tomado em consideração no processo, assim também fato alegado e não demonstrado equivale a fato inexistente. (...) Daí o interesse das partes em provar suas próprias alegações, configurando-se essa atividade como autêntico ônus, ou imperativo do próprio interesse. (...) Assim como fato não provado equivale a fato não alegado, para o processo fato não alegado é fato irrelevante e portanto não poderá ser fundamento da decisão nem será objeto de prova." (Instituições de direito processual civil. Volume III, 5ª ed., 2004. Malheiros Editores. Páginas 71/72).
O apelante deixou de demonstrar que o caminhão penhorado é seu instrumento de trabalho e que, com a constrição, se encontra impedido de continuar exercendo a sua atividade profissional. Inexiste nos autos sequer indício de que o caminhão seja habitualmente utilizado como meio de exercício da profissão do apelante.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - ART. 649, VI, DO CPC - IMPENHORABILIDADE - ALEGAÇÃO DE QUE O BEM SE DESTINA AO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Recaindo a penhora sobre bem do devedor, considerado como necessário ou útil ao exercício da sua profissão, sem o qual as respectivas atividades se paralisariam ou não poderiam ser executadas com a mesma eficiência, deve ser declarada a impenhorabilidade desse bem, a teor do art. 649, VI, do CPC. Para que seja declarada a impenhorabilidade, deve o executado apresentar prova clara e robusta de que utiliza o bem como instrumento imprescindível para o desempenho de sua atividade profissional. Agravo provido, para modificar a decisão que desconstituiu o arresto incidente sobre o veículo do devedor, ante a ausência de prova cabal de que se trata de instrumento de trabalho deste." (Agravo de Instrumento n.º 1.0111.05.004623-9/001, Rel. Des. Eduardo Mariné da Cunha, J: 07/08/2008, P: 03/09/2008).
"EMBARGOS À EXECUÇÃO - PENHORA - VEÍCULO MOTORIZADO - NECESSIDADE DE APRESENTAR PROVA INCONTESTE SOBRE SUA INDISPENSABILIDADE AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL DA PESSOA FÍSICA PARA SER CONSIDERADO IMPENHORÁVEL. Não se inclui o veículo motorizado entre os bens que, por serem necessários à profissão, não podem ser penhorados, sendo que, para se obter o benefício da restrição, contida no artigo 649, VI, do CPC, mister se faz que comprove a imprescindibilidade do automóvel ao exercício da profissão com a qual o devedor sustenta a família, sem possibilidade de prover esse sustento por outro meio." (Apelação cível n.º 1.0024.05.813709-2/001, Rel. Des. Otávio Portes, J: 09/08/2006, P: 01/09/2006).
Por outro lado, o art. 591 do Código de Processo Civil prevê que:
"O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei."
Logo, a regra é a penhorabilidade dos bens do devedor. A impenhorabilidade é excepcional e decorre de expressa previsão legal.
É o entendimento da jurisprudência:
"A impenhorabilidade deve constar taxativamente da lei, pois tem caráter excepcional, e as exceções devem ser sempre expressas" (RT 655/153) (Nelson Godoy Bassil Dower, Curso Básico de Direito Processual Civil, vol. III, 2ª edição, Ed. Nelpa - L. Dower Edições Jurídicas Ltda., pág. 204)
"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIROS. PENHORA. IMOVEL HIPOTECADO. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. TAXAS CONDOMINIAIS. (...) 2. A impenhorabilidade de bens decorre de disposição expressa de lei. (...)." (REsp 162.043/SP, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, J: 12/03/1998, DJ 25/05/1998 p. 55).
Em que pese os argumentos do apelante, não há que se falar em impenhorabilidade do veículo por aplicação do art. 649, VI, do Código de Processo Civil, à míngua de provas de que o referido bem seja utilizado como instrumento de trabalho.
Das testemunhas arroladas pela apelada, a única encontrada e inquirida declarou que "... nada sabe sobre o embargante Carlos Roberto de Oliveira, que não sabe de sua profissão ou fonte de renda; que não tem conhecimento se o mesmo é proprietário de um caminhão..." (f. 53). O apelante não compareceu à audiência de instrução e julgamento e por não especificar provas que pretendesse produzir, o Juiz encerrou a instrução (f. 72).
DIANTE DO EXPOSTO, nos termos da fundamentação adotada, em observância ao artigo 93, IX da Constituição Federal e ao artigo 131 do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.
Custas recursais pelo apelante, suspensa a exigibilidade nos termos do artigo 12 da Lei 1.060/50. Fica mantida a verba de sucumbência arbitrada na sentença.
O SR. DES. NILO LACERDA:
VOTO
No mérito, estou acompanhando o eminente Relator.
O SR. DES. ALVIMAR DE ÁVILA:
VOTO
Estou com o Relator.
SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO, LEVANTADA DE OFÍCIO PELO REVISOR E, NO MÉRITO NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0054.03.009610-8/001
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