GABARITO - CONTESTAÇÃO - QUESTÃO ADAPTADA DO EXAME DA OAB.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DA 150ª VARA DO TRABALHO DA CIDADE DE RIO DE JANEIRO/RJ.

Ref.: Autos nº 0000.2010.0.00.0000

                                   COMÉRCIO ATACADISTA DE ALIMENTOS LTDA., inscrito no CNPJ sob o nº _________, situado (endereço completo + CEP), por seu advogado que esta subscreve (doc. 01), com endereço profissional na (endereço completo + CEP ou mencionado no cabeçalho/rodapé desta), onde receberá intimações, com base no artigo 847 da CLT e artigo 300 e seguintes do CPC, vem à presença de Vossa Excelência apresentar/oferecer CONTESTAÇÃO nos seguintes termos:

 DA SÍNTESE DA PETIÇÃO INICIAL

(ESTE TÓPICO É FACULTATIVO)

 1.                               A reclamante ajuizou a presente reclamação sob o argumento de que ... .

DA PRELIMINAR

(DA INÉPCIA DA INICIAL)

2.                         Pela análise da petição inicial, verifica-se a inépcia quanto ao pedido do 13º salário, uma vez que alega não ter recebido tal verba referente ao ano de 2009, mas postula o pagamento do 13º salário do ano de 2008. Ocorre que da narração não houve conclusão lógica, o que caracteriza a inépcia a inicial (artigo 295, PU, inciso II, c.c. artigo 301, III, ambos do CPC).

3.                         Desta forma, deverá ser extinto sem resolução de mérito, o pedido referente ao 13º salário de 2008, nos termos do artigo 267, inciso IV, do CPC.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

(PRESCRIÇÃO QUINQUENAL)

4.                         Conforme narrado na inicial, o reclamante foi dispensado imotivadamente em 18.10.10, sendo que ajuizou a presente reclamação trabalhista em 10.01.11, pleiteando direitos trabalhistas do período de seu contrato de trabalho (03.03.2002 a 18.10.10).

5.                         Acontece que nos termos do artigo 7º, XXIX, da CF/88, somente poderão ser cobrados os direitos trabalhistas referentes aos últimos 05 anos contados da data do ajuizamento da presente. Assim, deverá ser pronunciada a prescrição (quinquenal) referente aos créditos trabalhistas anteriores a 10.01.2006.

DO MÉRITO

(DA ESTABILIDADE E DO PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO PELO PERÍODO ESTABILITÁRIO)

6 .                        O reclamante pretende a reintegração ao emprego ou a indenização substitutiva por entender que faz jus à estabilidade provisória, pelo fato de exercer o cargo de diretor suplente de cooperativa criada pelos empregados da reclamada.

7 .                        Não há que se falar em estabilidade do diretor suplente, uma vez que o artigo 55 da Lei nº 5.764/71, assegura a estabilidade apenas do empregado eleito diretor e não ao suplente. A OJ 253 da SDI-1 do TST é clara ao esclarecer que a estabilidade não alcança o suplente de diretor.

8 .                        Desta forma, não procede o pedido de reintegração ou de indenização pelo período estabilitário, justamente, por não ter o reclamante a estabilidade alegada.

(DAS HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS)

9.                         O reclamante pleiteia o pagamento de 02 horas extraordinárias e reflexos durante todo o pacto laboral, por ter prestado serviços das 09 horas às 20 horas, de segunda a sexta-feira, com 01 hora de intervalo. Admite que realizava atividade externa com divulgador de produtos e que tal condição foi anotada em sua CTPS.

10.                       Por ter realizado atividade externa e tal condição estar anotada em sua CTPS, não faz jus ao recebimento de horas extras – e seus reflexos –  em   função da incompatibilidade da citada atividade com o controle da jornada de trabalho, conforme se depreende ao artigo 62, inciso I, da CLT.

11.                       Logo, indevido o principal (horas extras) e, por consequência, os acessórias (reflexos).

(DAS FÉRIAS 07/08)

12.                       Pleiteia o reclamante o pagamento das férias do período 2007/2008, pela não concessão e pagamento, apesar de ter admitido que ficou afastado por 07 meses durante o período aquisitivo das férias pleiteadas, percebendo auxílio-doença junto ao INSS.

13.                       A percepção de benefício previdenciário por período superior a 06 meses, implica na perda do direito às férias (CLT, art. 133, inciso IV), no presente caso, o reclamante ficou afastado por 07 meses, não fazendo jus ao recebimento das férias de 07/08. 

(DO NÃO CABIMENTO DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL)

14.                       O reclamante postula a equiparação salarial com o falecido Wanderley Cardoso, por exercer a mesma função e na mesma localidade, esclarecendo que foi contratado para substituir o referido empregado em função do óbito.

15.                       A equiparação salarial tem como óbvia premissa a identidade contemporânea de atribuições. Para estabelecer o trabalho de igual valor de que cuida a lei, compete, pois, ao empregado demonstrar que, num mesmo período, tenha exercido as mesmas funções do paradigma.

16.                       A ausência de contemporaneidade ou simultaneidade na prestação de serviços entre o reclamante e o paradigma apontado (Wanderley Cardoso), obsta a equiparação salarial, pois ocorreu a substituição de cargo vago (TST, súmula 159, II).

  

(DOS VALES-TRANSPORTES)

17.                       O reclamante alega que durante o contrato de trabalho, nunca recebeu os vales-transportes, apesar de a reclamada fornecer transporte coletivo fretado para o deslocamento residência-trabalho e vice-versa.

18.                       Tal pleito não procede, pois era fornecido transporte a todos os empregados, inclusive, o reclamante. O artigo 4º do Decreto 95.247/87, estabelece que em situações como a narrada pelo reclamante, não tem o empregador a obrigação de fornecer os vales-transportes.

(DA VALIDADE DOS DESCONTOS SALÁRIAIS)

19.                       Insurge-se o reclamante contra os descontos salariais decorrentes das multas de trânsito do veículo da empresa que trabalhava. Alega que os descontos são indevidos, pois as penalidades são ínsitas ao risco da atividade econômica a cargo do empregador.

20.                       Ocorre que ficou consignado no contrato de trabalho, a possibilidade de desconto no salário de eventuais danos causados por culpa ou dolo, na condução do veículo da empresa, como é o caso das multas de trânsito.

21.                       Desta forma, a reclamada agiu em conformidade com o artigo 462, § 1º, da CLT, razão pela qual, são legais os descontos promovidos no salário do reclamante.

(DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE)

22.                       Entre os pedidos formulados na inicial, está o do adicional de insalubridade, pois segundo o reclamante, ao chegar na empresa após o dia de trabalho, realizava a limpeza de sua sala, que consistia em passar álcool na sua mesa e computador. Alega que faz jus ao adicional em grau máximo por todo o pacto laboral.

23.                       A matéria já foi enfrentada no TST que através da OJ 04 da SDI-1, estabeleceu que a limpeza em escritório não gera o direito a insalubridade, ainda mais que tal atividade não está catalogada com insalubre pelo Ministério do Trabalho e Emprego. Portanto, indevido o adicional de insalubridade.

(DO AUXÍLIO-SAÚDE)

24.                       Alega a reclamante que em 03.01.08 foi celebrado acordo coletivo entre a reclamada e o sindicato obreiro, com vigência de 01 ano, no qual foi concedido um auxílio-saúde mensal de R$ 120,00 (cento e vinte reais), sendo que o referido auxílio não foi contemplado nos acordos seguintes ao acordo instituidor, o que fere seu direito líquido ao citado auxilio, bem como violado o princípio da inalterabilidade contratual. Pleiteia o pagamento do auxílio a partir de janeiro/09 até a data da dispensa.

25.                       Sem razão o obreiro, uma vez que o acordo coletivo possui validade temporal limitada ao prazo nele assinalado, e os direitos nele constantes não integram os contratos de trabalho de forma definitiva, a teor da súmula 277, I, do TST.

26.                       Indevido o pleito quanto ao pagamento do auxílio-saúde.

(DO 13º SALÁRIO DE 2008)

27.                       Por cautela, impugna o pedido de pagamento do 13º salário de 2008, uma vez que tal direito já foi pago na época própria, bem como o do ano subsequente, conforme se verifica dos recibos de pagamento anexos.

(DO NÃO CABIMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS)

28.                       Na inicial foi formulado pedido de condenação da reclamada nos honorários advocatícios.

29.                       Importante ressaltar que a assistência judiciária será concedida nos termos do artigo 14, § 1º, da Lei nº 5.584/70 e será prestada pelo sindicato profissional da categoria.

 30.                      Na Justiça do Trabalho os honorários advocatícios não são devidos pela simples sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria e ser beneficiário da justiça gratuita, nos termos das súmulas 219, I, e 329 do TST.

31.                       Assim, o pedido deve ser julgado improcedente.

CONCLUSÃO (OU PEDIDOS)

32.                       Assim, com base na preliminar arguida, o pedido do 13º salário deve ser extinto ser resolução de mérito, com base/fundamento no artigo 267, inciso IV, do CPC. Caso seja superada a preliminar, que seja pronunciada a prescrição quinquenal de eventuais direitos trabalhistas anteriores a 10.01.06. Ainda, se ultrapassadas a preliminar e a prejudicial, que no mérito, sejam os pedidos julgados improcedentes, consoante às razões acima expostas. Requer, por fim, a condenação da reclamada nos ônus sucumbenciais.

DA COMPENSAÇÃO E DA RETENÇÃO

33.                              Na hipótese de eventual condenação, requer a compensação das verbas de natureza trabalhistas já pagas ao reclamante, e a retenção da cota do obreiro nos recolhimentos junto ao INSS e IR, conforme determina o artigo 767 da CLT e as súmulas nº 18 e 48 do TST.

DAS PROVAS

34.                              Pretende provar o alegado com os documentos que instruem a inicial, oitiva de testemunhas e o depoimento pessoal do reclamante.

Juiz de Fora, MG, _____ de _________ de ________.

Advogado/OAB/MG nº ______