EXEGESE ANTIJURÍDICA DA ORDEM JURÍDICA
J.E. Carreira Alvim, doutor em Direito pela UFMG; professor de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ; coordenador do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Iguaçu (Unig); membro do Instituto de Pesquisa e Estudos Jurídicos (IPEJ-RJ). www.carreiraalvim.com.br
Sumário: 1. Introdução. 2. Hierarquia das leis e a Constituição. 3. Princípios constitucionais e conflito de normas. 4. Princípios constitucionais e garantia de impunidade. 5. "Summum jus, summa injuria" e princípios constitucionais. 6. Consideração final.
1. Introdução
A sociedade é produto de uma associação natural, que é inata ao ser humano, de viver em grupo, associado a outros seres da mesma espécie.[1]
A convivência em sociedade, porém, não é nada fácil, porquanto os homens experimentam necessidades, precisam de bens para atender a essas necessidades, têm interesse na sua obtenção para satisfazê-las, e, por isso, manifestam pretensão relativamente a esses bens, que, se pretendidos por mais de um interessado derivam num conflito de interesses, social e juridicamente denominado de litígio.
Como as sociedades implicam numa composição multidudinária, seria impensável enquanto organização, se não dispusesse de mecanismos de representatividade e de manifestação de vontades individuais, para a formação de uma vontade coletiva, expressa pela vontade da maioria (regime democrático); ou, então, alguém com autoridade política suficiente para encarnar a vontade da maioria. Assim nascem as formas de Estado (unitário, federado), os sistemas (ou regimes) de governo (presidencialismo, parlamentarismo), formas de governo (república e monarquia). Em qualquer caso, a sociedade se organiza, e se mantém organizada, através de um complexo de preceitos e mandamentos, imperativos ou proibitivos, que compõe as leis. As leis nada mais são do que verdadeiros alto-falantes, a gritar na consciência das pessoas os mandamentos que deveriam provir (mas não provêm) da sua própria consciência.
2. Hierarquia das leis e a Constituição
A Constituição, que é a suprema lei do País, deveria conter, sobretudo, os princípios que sustentam a organização social, mas, infelizmente, como se supõe que o que não está escrito geralmente não é obedecido, retrata ela verdadeira "catilinária", onde se escreve muito e se respeita pouco; a começar pelo próprio Poder Executivo, que deveria respeitar as decisões do Poder Legislativo, estratificadas nas leis, mas, infelizmente, não respeita.
A Constituição não deve limitar-se a um conglomerado de normas de organização social e política, mas, conter, especialmente, mandamentos assecuratórios de deveres e direitos das pessoas em face do poder constituído, e deste em face das pessoas, sendo este o objetivo primordial do capítulo dedicado aos direitos e garantias individuais e coletivos vigentes no País.
Sendo a Constituição outorgada por um Poder constituinte, não deveria ser, mas infelizmente é, objeto de reformas casuísticas, ocorrendo sempre que os interesses dos detentores do poder aconselhem, apenas se exigindo para tanto um "quorum" qualificado.
Apesar de a Constituição estabelecer uma hierarquia das leis (art. 59, I a VII), essa hierarquia não é, muitas vezes, observada, vindo a lei complementar a tratar de matéria de lei ordinária, lei ordinária a tratar de lei complementar, e assim por diante, subvertendo a importância que essas leis têm na organização social e política do Estado.
3. Princípios constitucionais e conflito de normas
Nem sempre a previsão do legislador constituinte encontra a desejada ressonância na prática, quando as normas elaboradas "in abstrato" contrastam com as situações "in concreto", determinando conflitos que aparentam estar um princípio desmentindo outro, uma norma desmentindo outra, ou até uma norma desmentindo um princípio, ou um princípio desmentindo uma norma.
A essa situação jurídica, costuma-se denominar de "conflitos de normas e princípios constitucionais", devendo a exegese buscar o caminho que melhor harmonize as disposições constitucionais, ou seja, os princípios entre si, os princípios com as normas e as normas entre si.
Nesta oportunidade, pretendo registrar apenas um fato que me tem chamado a atenção, consistente na forma como os princípios constitucionais vêm sendo interpretados, com afronta aos direitos e garantias individuais e coletivos, quando, sabidamente, qualquer exegese de "mandamentos nucleares", sobre a forma de Estado, sistema (ou regime) de governo e forma de governo, que vá de encontro a tais direitos e garantias não têm suporte na Constituição.
Se o ordenamento constitucional é um ordenamento jurídico, deve ser interpretado como garantidor da ordem considerada como um todo, e dessa mesma ordem considerada nas relações do Poder público com a população do País, e, é nesse ponto, que a Constituição vem sendo interpretada de forma casuística, irracional e antijurídica, inclusive em sede judicial.
4. Princípios constitucionais e garantia de impunidade
No Brasil, a exegese preferida pelos constitucionalistas tem sido orientada no sentido de fazer prevalecer o interesse individual sobre o coletivo, independentemente da situação em que essa preponderância possa trazer riscos aos interesses coletivos, e mesmo individuais de terceiros que não o considerado destinatário da garantia.
Assim, quando se fala em limitar o "carona" nas motocicletas, porque os crimes contra a vida e contra o patrimônio são, muitas vezes, perpetrados por bandidos em garupas de moto, sobreleva o argumento de que tal proibição estaria impedindo o exercício de um dos mais elementares direitos do indivíduo, constitucionalmente garantido, que é o de conduzir um carona na moto.
Sucede, porém, que esta situação, garantida pela Constituição, o é apenas em linha de princípio, mas não se esgota nela, porquanto é a própria Constituição que garante um bem muito maior e valioso do que o deslocamento (transporte), que é a vida da pessoa humana, e quando esta vida é posta em risco pela permissão de se transportar "caronas" em motocicletas, há um contraste de tutela entre o valor "vida" e o valor "transporte", devendo aquele prevalecer sobre este.
A utilização de motos para fins criminosos supera em muito a utilização de automóveis, porque as motos circulam entre os carros, assegurando uma fuga mais segura e, em conseqüência, a impunidade.
Se a Constituição deve garantir o transporte, pela utilização de carros, trens, ônibus e motocicletas, a limitação de "carona" nas motos se insere no poder regulamentar do Estado, que pode proibi-la sem ofensa a qualquer outro direito da pessoa que utiliza esse meio de locomoção. Ora, se o Estado poderia permitir apenas a fabricação de motos sem o assento traseiro, pode também vedar o transporte de "carona", pois, o transporte e a forma por que é efetuado se insere no âmbito do interesse essencial dos Municípios.
Em outros termos, tem-se neste caso como um princípio - o princípio de ir e vir - o que não passa de uma permissão, que é a de se poder carregar um "carona" na moto, o que demonstra que um princípio mal interpretado pode provocar, e vem provocando, lesão a bens muito mais valiosos do que o transporte, como é a própria vida humana.
5. "Summum jus, summa injuria" e princípios constitucionais
Recentemente, o País assistiu, com os aplausos da mídia --, um verdadeiro poder neste País, capaz até de subverter até princípios constitucionais - a transformação do Poder Judiciário, num simulacro de poder, fiscalizado por um ente de perfil indefinido denominado Conselho Nacional de Justiça, integrado por membros de outro poder ou indicados por outro poder. Órgãos semelhantes que, em outros países existem para garantir a independência do Judiciário, por não ter o status de poder, aqui foi criado na contramão da história, justo para despi-lo desse status.
Tenho dito que os motivos que levaram à criação do Conselho Nacional de Justiça, no âmbito do Judiciário, existem, de sobra, no Legislativo e no Executivo para a criação de conselhos análogos, mesmo porque a corrupção nesses poderes vem se transformando numa instituição nacional, pois a cada dia o País é surpreendido com uma corrupção maior (valeriodutos, sanguessugas), sendo, inclusive os grandes depositários do nepotismo, que foi o grande pretexto da mídia para estimular as medidas que apearam o Judiciário do seu status de um dos mais importantes poderes do Estado.
O nepotismo foi vedado no Judiciário, mas campeia nos demais poderes estatais, Legislativo e Executivo, os quais, mediante a edição de uma emenda constitucional (EC 45/04), puseram abaixo o status de poder do Judiciário, que, pela forma como foi operacionalizada barra as raias da irracionalidade. Se a presença de familiares, no Judiciário, esbarrou nos princípios de impessoalidade e, especialmente, de moralidade, consagrados no art. 37, caput, da Constituição, a sua continuidade nos Poderes Legislativo e Executivo é o reconhecimento de que a imoralidade continua dominando esses poderes, porque os parentes não foram ainda deles defenestrados.
No ponto enfocado, o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º da Constituição, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, passou a ser interpretado pelo avesso, porquanto os parentes de magistrados --, que nascem parentes, sem possibilidade de opção --, não têm acesso às "nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" (art. 37, II, in fine), que é livre para todos, inclusive para "amiga" (entre aspas), mas não para a mulher ou companheira.
6. Consideração final
Tomando como parâmetro apenas esses dois casos concretos, vê-se que os princípios constitucionais da segurança e da igualdade devem ser interpretados com as vistas fincadas no princípio da razoabilidade e do bom censo, pois, de outro modo, criam-se situações de insegurança e desigualdade que não se comprazem com a ordem jurídica instituída, ou com o que se convencionou chamar de ordenamento jurídico. Quando medidas "moralizadoras" são tomadas sob a pressão da mídia, corre-se o risco de se render um tributo à irracionalidade.
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[1] Este instinto se revela, também, noutros animais como os elefantes, e até nos insetos, como as formigas e as abelhas, que não vivem isoladamente.
J.E. Carreira Alvim, doutor em Direito pela UFMG; professor de Direito Processual Civil da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ; coordenador do Curso de Mestrado em Direito da Universidade Iguaçu (Unig); membro do Instituto de Pesquisa e Estudos Jurídicos (IPEJ-RJ). www.carreiraalvim.com.br
Sumário: 1. Introdução. 2. Hierarquia das leis e a Constituição. 3. Princípios constitucionais e conflito de normas. 4. Princípios constitucionais e garantia de impunidade. 5. "Summum jus, summa injuria" e princípios constitucionais. 6. Consideração final.
1. Introdução
A sociedade é produto de uma associação natural, que é inata ao ser humano, de viver em grupo, associado a outros seres da mesma espécie.[1]
A convivência em sociedade, porém, não é nada fácil, porquanto os homens experimentam necessidades, precisam de bens para atender a essas necessidades, têm interesse na sua obtenção para satisfazê-las, e, por isso, manifestam pretensão relativamente a esses bens, que, se pretendidos por mais de um interessado derivam num conflito de interesses, social e juridicamente denominado de litígio.
Como as sociedades implicam numa composição multidudinária, seria impensável enquanto organização, se não dispusesse de mecanismos de representatividade e de manifestação de vontades individuais, para a formação de uma vontade coletiva, expressa pela vontade da maioria (regime democrático); ou, então, alguém com autoridade política suficiente para encarnar a vontade da maioria. Assim nascem as formas de Estado (unitário, federado), os sistemas (ou regimes) de governo (presidencialismo, parlamentarismo), formas de governo (república e monarquia). Em qualquer caso, a sociedade se organiza, e se mantém organizada, através de um complexo de preceitos e mandamentos, imperativos ou proibitivos, que compõe as leis. As leis nada mais são do que verdadeiros alto-falantes, a gritar na consciência das pessoas os mandamentos que deveriam provir (mas não provêm) da sua própria consciência.
2. Hierarquia das leis e a Constituição
A Constituição, que é a suprema lei do País, deveria conter, sobretudo, os princípios que sustentam a organização social, mas, infelizmente, como se supõe que o que não está escrito geralmente não é obedecido, retrata ela verdadeira "catilinária", onde se escreve muito e se respeita pouco; a começar pelo próprio Poder Executivo, que deveria respeitar as decisões do Poder Legislativo, estratificadas nas leis, mas, infelizmente, não respeita.
A Constituição não deve limitar-se a um conglomerado de normas de organização social e política, mas, conter, especialmente, mandamentos assecuratórios de deveres e direitos das pessoas em face do poder constituído, e deste em face das pessoas, sendo este o objetivo primordial do capítulo dedicado aos direitos e garantias individuais e coletivos vigentes no País.
Sendo a Constituição outorgada por um Poder constituinte, não deveria ser, mas infelizmente é, objeto de reformas casuísticas, ocorrendo sempre que os interesses dos detentores do poder aconselhem, apenas se exigindo para tanto um "quorum" qualificado.
Apesar de a Constituição estabelecer uma hierarquia das leis (art. 59, I a VII), essa hierarquia não é, muitas vezes, observada, vindo a lei complementar a tratar de matéria de lei ordinária, lei ordinária a tratar de lei complementar, e assim por diante, subvertendo a importância que essas leis têm na organização social e política do Estado.
3. Princípios constitucionais e conflito de normas
Nem sempre a previsão do legislador constituinte encontra a desejada ressonância na prática, quando as normas elaboradas "in abstrato" contrastam com as situações "in concreto", determinando conflitos que aparentam estar um princípio desmentindo outro, uma norma desmentindo outra, ou até uma norma desmentindo um princípio, ou um princípio desmentindo uma norma.
A essa situação jurídica, costuma-se denominar de "conflitos de normas e princípios constitucionais", devendo a exegese buscar o caminho que melhor harmonize as disposições constitucionais, ou seja, os princípios entre si, os princípios com as normas e as normas entre si.
Nesta oportunidade, pretendo registrar apenas um fato que me tem chamado a atenção, consistente na forma como os princípios constitucionais vêm sendo interpretados, com afronta aos direitos e garantias individuais e coletivos, quando, sabidamente, qualquer exegese de "mandamentos nucleares", sobre a forma de Estado, sistema (ou regime) de governo e forma de governo, que vá de encontro a tais direitos e garantias não têm suporte na Constituição.
Se o ordenamento constitucional é um ordenamento jurídico, deve ser interpretado como garantidor da ordem considerada como um todo, e dessa mesma ordem considerada nas relações do Poder público com a população do País, e, é nesse ponto, que a Constituição vem sendo interpretada de forma casuística, irracional e antijurídica, inclusive em sede judicial.
4. Princípios constitucionais e garantia de impunidade
No Brasil, a exegese preferida pelos constitucionalistas tem sido orientada no sentido de fazer prevalecer o interesse individual sobre o coletivo, independentemente da situação em que essa preponderância possa trazer riscos aos interesses coletivos, e mesmo individuais de terceiros que não o considerado destinatário da garantia.
Assim, quando se fala em limitar o "carona" nas motocicletas, porque os crimes contra a vida e contra o patrimônio são, muitas vezes, perpetrados por bandidos em garupas de moto, sobreleva o argumento de que tal proibição estaria impedindo o exercício de um dos mais elementares direitos do indivíduo, constitucionalmente garantido, que é o de conduzir um carona na moto.
Sucede, porém, que esta situação, garantida pela Constituição, o é apenas em linha de princípio, mas não se esgota nela, porquanto é a própria Constituição que garante um bem muito maior e valioso do que o deslocamento (transporte), que é a vida da pessoa humana, e quando esta vida é posta em risco pela permissão de se transportar "caronas" em motocicletas, há um contraste de tutela entre o valor "vida" e o valor "transporte", devendo aquele prevalecer sobre este.
A utilização de motos para fins criminosos supera em muito a utilização de automóveis, porque as motos circulam entre os carros, assegurando uma fuga mais segura e, em conseqüência, a impunidade.
Se a Constituição deve garantir o transporte, pela utilização de carros, trens, ônibus e motocicletas, a limitação de "carona" nas motos se insere no poder regulamentar do Estado, que pode proibi-la sem ofensa a qualquer outro direito da pessoa que utiliza esse meio de locomoção. Ora, se o Estado poderia permitir apenas a fabricação de motos sem o assento traseiro, pode também vedar o transporte de "carona", pois, o transporte e a forma por que é efetuado se insere no âmbito do interesse essencial dos Municípios.
Em outros termos, tem-se neste caso como um princípio - o princípio de ir e vir - o que não passa de uma permissão, que é a de se poder carregar um "carona" na moto, o que demonstra que um princípio mal interpretado pode provocar, e vem provocando, lesão a bens muito mais valiosos do que o transporte, como é a própria vida humana.
5. "Summum jus, summa injuria" e princípios constitucionais
Recentemente, o País assistiu, com os aplausos da mídia --, um verdadeiro poder neste País, capaz até de subverter até princípios constitucionais - a transformação do Poder Judiciário, num simulacro de poder, fiscalizado por um ente de perfil indefinido denominado Conselho Nacional de Justiça, integrado por membros de outro poder ou indicados por outro poder. Órgãos semelhantes que, em outros países existem para garantir a independência do Judiciário, por não ter o status de poder, aqui foi criado na contramão da história, justo para despi-lo desse status.
Tenho dito que os motivos que levaram à criação do Conselho Nacional de Justiça, no âmbito do Judiciário, existem, de sobra, no Legislativo e no Executivo para a criação de conselhos análogos, mesmo porque a corrupção nesses poderes vem se transformando numa instituição nacional, pois a cada dia o País é surpreendido com uma corrupção maior (valeriodutos, sanguessugas), sendo, inclusive os grandes depositários do nepotismo, que foi o grande pretexto da mídia para estimular as medidas que apearam o Judiciário do seu status de um dos mais importantes poderes do Estado.
O nepotismo foi vedado no Judiciário, mas campeia nos demais poderes estatais, Legislativo e Executivo, os quais, mediante a edição de uma emenda constitucional (EC 45/04), puseram abaixo o status de poder do Judiciário, que, pela forma como foi operacionalizada barra as raias da irracionalidade. Se a presença de familiares, no Judiciário, esbarrou nos princípios de impessoalidade e, especialmente, de moralidade, consagrados no art. 37, caput, da Constituição, a sua continuidade nos Poderes Legislativo e Executivo é o reconhecimento de que a imoralidade continua dominando esses poderes, porque os parentes não foram ainda deles defenestrados.
No ponto enfocado, o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º da Constituição, segundo o qual todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, passou a ser interpretado pelo avesso, porquanto os parentes de magistrados --, que nascem parentes, sem possibilidade de opção --, não têm acesso às "nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" (art. 37, II, in fine), que é livre para todos, inclusive para "amiga" (entre aspas), mas não para a mulher ou companheira.
6. Consideração final
Tomando como parâmetro apenas esses dois casos concretos, vê-se que os princípios constitucionais da segurança e da igualdade devem ser interpretados com as vistas fincadas no princípio da razoabilidade e do bom censo, pois, de outro modo, criam-se situações de insegurança e desigualdade que não se comprazem com a ordem jurídica instituída, ou com o que se convencionou chamar de ordenamento jurídico. Quando medidas "moralizadoras" são tomadas sob a pressão da mídia, corre-se o risco de se render um tributo à irracionalidade.
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[1] Este instinto se revela, também, noutros animais como os elefantes, e até nos insetos, como as formigas e as abelhas, que não vivem isoladamente.
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