REVELIA NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO
Publicado em:
Revista dos Tribunais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, vol. 737 (março/97), p. 127-148, ISSN 0034-9275.
Como citar:
SANTOS, Alberto Marques dos. Revelia no procedimento sumário. Disponível em:http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/revelia-no-procedimento-sumario/. Acesso em: 13.06.2010.
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REVELIA NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO
Estudo de três casuísmos
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“A revelia, como um mal necessário, caricatura de Justiça, não deve ser ampliada.”
(Valentin Carrion, Comentários à CLT, p. 632).
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I. – Introdução
A presente monografia enfoca três casuísmos, relativos à revelia no procedimento sumário, que foram mencionados e discutidos, sem consenso, em debate promovido pela Escola da Magistratura do Paraná, em abril de 1996, sob a presidência do ilustre Dr. Edson Ribas Malachini. Foram objeto de polêmica as três indagações seguintes:
Primeira: se o advogado comparece a audiência de conciliação, munido de procuração outorgada pelo réu, com poderes para transigir, e trazendo contestação, a ausência do réu leva à revelia?
Segunda: se o réu aparece a audiência de conciliação desacompanhado de advogado, mas apresenta no ato contestação escrita, firmada por profissional habilitado, consuma-se a sua revelia?
Terceira: se a contestação do réu, firmada por advogado, é apresentada em cartório, antes da data e hora da conciliação, consuma-se a revelia com ausência do advogado do réu na audiência, ou com a ausência de ambos, réu e advogado, nesse ato?
O presente trabalho se propõe a enfrentar essas três indagações, e apresentar à crítica da comunidade jurídica argumentos para responder negativamente às três perguntas. Nestes escritos afirmamos que, em nenhuma das três situações em exame, a revelia acontece, e nos esforçamos para fundamentar essa resposta.
Para tanto investigamos a bibliografia a respeito do tema, e que vai citada ao final, e também a jurisprudência e doutrina referentes a antiga disciplina do procedimento sumaríssimo, que serve de subsídio de interpretação para resposta às dúvidas em debate. Socorremo-nos, também, de alguma doutrina e precedentes da seara trabalhista, em cujo processo existe ênfase para o comparecimento pessoal do réu à audiência, em termos similares aos agora vigentes para o procedimento sumário.
II. – A evolução do texto legal
A abordagem do tema exige a prévia comparação entre o que dispunha o texto legal primitivo, e o que dispõe o moderno, para averiguar até que ponto continuam vigorando, ou não, as soluções que eram defendidas na vigência do texto revogado.
Dispunham os artigos 277 e 278 do CPC, na antiga redação:
“Art. 277. O juiz designará a audiência de instrução e julgamento, deferindo as provas que nela houverem de produzir-se.
Art. 278. O réu será citado para comparecer à audiência que não se realizará em prazo inferior a dez dias contados da citação, nela oferecendo defesa escrita ou oral e produzindo prova.”
Dispõe o atual artigo 277 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei Federal 9.245, de 26/12/1995:
“O Juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com antecedência mínima de dez dias e sob a advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.
§ 1º. A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.
§ 2¬º. Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença.
§ 3º. As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.”
A análise da modificação do texto legal destaca duas inovações. A primeira é a ênfase dada ao comparecimento pessoal e obrigatório do réu a audiência, prevista no caput no artigo 277 (“determinando o comparecimento das partes”), e nos parágrafos 2º (“deixando injustificadamente o réu de comparecer a audiência”), e 3º (“as partes comparecerão pessoalmente a audiência”), do mesmo dispositivo [1]. A outra inovação é o desmembramento dos atos do procedimento sumário em duas solenidades distintas, já que no procedimento sumaríssimo havia uma única audiência [2], e no procedimento sumário as audiências são duas: uma primeira de conciliação, e a última de instrução e julgamento.
A leitura desavisada da letra fria da lei, no que diz respeito ao artigo 277 do CPC, leva a conclusão aparentemente indiscutível de que o réu deve comparecer, acompanhado de advogado, e na audiência apresentar sua defesa, consumando-se a revelia em todas as três situações que nos propomos a discutir. A primeira impressão que se tem é que a ausência de qualquer dos dois, réu ou advogado, nessa solenidade, levará inexoravelmente a declaração da revelia e ao julgamento imediato da causa.
Na vigência do texto revogado já havia o entendimento de que o comparecimento pessoal das partes, para os fins da conciliação, não era obrigatório [3]. E os precedentes eram no sentido de que se consumava a revelia se o réu comparecesse desacompanhado de advogado à audiência, embora trazendo a defesa escrita por este assinada [4]. Propomo-nos a averiguar se, no novo sistema, esses entendimentos continuam sustentáveis.
III. – Breve estudo do instituto da revelia
III.1. História da revelia
A resposta às indagações que nos propusemos a responder passa pelo correto entendimento do que é a revelia, qual sua natureza e finalidade, e teorias que embasam o instituto.
Calmon de Passos traça o resumo da história do instituto [5]. Lembra que nos primeiros tempos de Roma não havia processo à revelia, pelo que se conferia ao autor o poder de obrigar o réu a vir a juízo, mediante o emprego da força. Já no final do período republicano a falta do comparecimento produzia a vitória do autor presente. No período formulário o réu era beneficiado com uma tríplice citação e, se não comparecia, o juiz autorizava a imissão do autor na posse dos bens do demandado, além de impor multa ao réu revel, e pronunciar contra ele a sentença. No período do direito intermédio posterior a revelia levava à prolação da sentença, mas mesmo assim o autor devia provar a sua alegação, sob pena de ver rejeitado o seu pedido; e se o autor fosse considerado vencedor em face da contumácia [6] do réu, era provisoriamente imitido na posse dos bens do demandado, e essa posse só se tornava definitiva depois de um ano, se o réu não comparecesse para reclamar o bem. No período de direito intermediário diversos regulamentos diferente vigoraram, todos eles prevendo um determinado número de citações para o comparecimento do demandado, e a imposição de penas na sua ausência, que incluíam multa, seqüestro dos bens e até o desterro do revel. Em alguns casos o autor podia escolher entre a imissão na posse dos bens do revel ou o prosseguimento do processo para julgamento do mérito. E haviam ainda regulamentos que exigiam por parte do autor a prova do seu direito, enquanto outros viam na revelia o reconhecimento da própria ausência de razão, prescrevendo a condenação do réu pela só fato da revelia.
Na Idade Média a contumácia era considerada crime de felonia, sujeitando o réu a penas corporais e pecuniárias, o que acabou suavizado pelo direito canônico, que estabeleceu contra o revel apenas sanções processuais [7].
No direito português antigo, anterior às Ordenações, o autor era imitido na posse dos bens do réu revel, para forçar-lhe o comparecimento. Com o advento das Ordenações o direito luso voltou às origens romanas, abolindo a imissão do autor na posse dos bens do réu, e recusando a confissão ficta derivada do simples fato da revelia. Pelas Ordenações se o réu não comparecesse o feito seguiria a sua revelia, pelo procedimento ordinário, e o réu não teria direito de apelar da sentença. Esse sistema vigorou entre nós, sob o Regulamento 737 e na vigência da Consolidação, e também na época dos Códigos Estaduais, sendo que, nessas épocas, aboliram-se a restrições ao direito do revel de apelar. No regime do Código de 39 corriam contra o revel o prazos processuais independente de intimação, e o contumaz poderia intervir no processo, enquanto não constituída a coisa julgada, recebendo-o no estado em que se encontrasse. Segundo Calmon de Passos, ainda nesse estágio do direito processual predominava a fidelidade à raiz romana do nosso direito. Com o advento do Código de 1973, no dizer expressivo de Calmon de Passos, “o revel, no direito brasileiro, deixou de ser um ausente para se tornar um delinqüente”. No entender desse autor o Código abandonou a tradição latina para seguir uma linha germânica no tratamento da revelia, buscando o que havia de mais rigoroso nas legislações alienígenas em relação ao tema. O Código se inspirou nos sistemas alemão e austríaco para impor a verdade dos fatos do autor pelo motivo da contumácia do réu, mas não adotou a solução adotada por essas legislações estrangeiras, de atribuir ao revel um recurso especial decorrente da revelia. Previu ainda o Código de 1973 o julgamento imediato do mérito como conseqüência da revelia, mas não exigiu a intimação pessoal da sentença ao revel, como exige o sistema germânico.
As mini-reformas de 1994 e 1995 não alteraram substancialmente o tratamento legislativo da revelia, a não ser no que respeita ao procedimento sumaríssimo, transformado em sumário, onde se deu especial ênfase ao comparecimento pessoal do réu na audiência, aproximando o sistema da regra vigente para o processo do trabalho, como antes comentamos.
III.2. Teorias sobre a revelia
Ao longo dos tempos diversas teorias tentaram explicar o instituto da revelia [8].
A mais antiga delas via na revelia uma rebelião ao poder do Juiz, e por isso punia-se o contumaz pelo só fato da sua ausência do Juízo. Todavia, num processo de cunho publicístico, e que é possível sem a presença do demandado, essa teoria não se justifica, já que a presença do réu não é fundamental para a composição da lide.
Procurou-se, então, ver na revelia uma renúncia ao direito de defesa. Essa explicação não convence, hoje em dia, já que o réu pode assumir o processo posteriormente, recebendo-o no estado em que se encontra, e retomando as iniciativas de defesa. Não tem cabimento que aquele que renuncia possa se arrepender e revogar essa renúncia.
Mais modernamente explicou-se a contumácia como o não exercício da faculdade de agir, como conseqüência da liberdade de auto-determinação. Calmon de Passos repele essa teoria, já que o não atuar da parte produz conseqüências processuais independente de qual tenha sido a motivação desse não atuar, voluntário ou involuntário.
Chiovenda e Betti formularam a chamada teoria da inatividade, pela qual a lei não considera na contumácia o elemento subjetivo da voluntariedade, mas apenas o elemento objetivo do não comparecimento. A revelia, para eles, resume-se então na mera inatividade. Diz Gabriel Rezende Filho: “hoje (…) o processo encontra seu fundamento na autoridade dos órgãos públicos investidos da função judicial: a presença das partes não é necessária à sua constituição ou ao seu desenvolvimento, embora considerável como elemento que facilita a elucidação da verdade; o comparecimento não é mais uma obrigação, mas um ônus, porque é do interesse da parte estar presente e defender-se num processo que, em caso contrário, prosseguirá sem que o juiz possa conhecer sua defesa; e não mais se considera como um ato de falta de respeito ao juiz, como tal punido com sanções, e, sim, simples fato, cujas causas (revelia voluntária ou involuntária? Verdadeira ou presumida?) são indiferentes, e cujas conseqüências, sem necessidade de recorrer a ficções e outras construções complicadas, são as que decorrem inevitavelmente da inatividade do réu (…)” [9].
III.3. Conceito de revelia
De Plácido e Silva, escrevendo ao tempo do Código de 1939, apresentava os seguintes conceitos:
“REVEL. Derivado do latim rebellis (rebelde), originariamente designa a pessoa que se rebela (rebelde ou rebelado) ou aquele que não obedece (desobediente).
Juridicamente, em acepção geral e ampla, revel designa o réu, seja em juízo civil ou em juízo criminal, que não atende a chamado para acompanhar o processo, que se intenta contra si. E, desse modo, não comparece ao processo nem pessoalmente nem por mandatário regularmente constituído.
No conceito civil, a lei processual, segundo teor do art. 34, considera revel “o citado que não apresentar defesa no prazo legal, contra ele correndo os demais prazos independentemente de intimação ou notificação”.
“REVELIA. De revel, entende-se, propriamente, a rebeldia de alguém, que deixa, intencionalmente, de comparecer ao curso de um processo, para que foi citado ou intimado.
É, assim, o estado do revel, em virtude do qual o processo prossegue o seu curso, mesmo sem a presença dele.
A revelia é, também, chamada de contumácia, pois que, rebeldia que é, traz o sentido de desobediência deliberada ou intencional ao mandado do juiz.
No juízo civil, a revelia caracteriza-se pela falta de defesa inicial do réu, regularmente citado” [10].
Os conceitos se baseavam no revogado artigo 34 do CPC/39, que conceituava o instituto. O Código em vigor, ao contrário do que o precedeu, absteve-se de conceituar a revelia, dispondo, apenas, no seu artigo 319, que se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Atribuíram-se à revelia conseqüências mais drásticas que as da legislação pretérita, como a confissão ficta da matéria de fato, mas não se retirou a atualidade do conceito do revogado artigo 34. Daí porque a doutrina contemporânea continua afirmando que o legislador processual civil usa o vocábulo revelia para definir a não-apresentação da contestação pelo Réu segundo a forma e prazos legais [11].
Esse conceito aparece, em termos muito parecidos, em José Carlos Barbosa Moreira [12], José Frederico Marques [13], Ernane Fidélis dos Santos [14] e Humberto Theodoro Junior [15]. Edson Prata conceitua a revelia como a falta de comparecimento de uma parte no processo, apoiando-se em Moacyr Amaral Santos, Gabriel de Rezende Filho, Jorge Americano e Carnelutti [16]. Chiovenda escreveu que “revelia, segundo os melhores autores, é sinônimo de inatividade da parte” [17].
O entendimento moderno é o de que a revelia não representa punição ao réu, mas mera medida de caráter processual, que visa obstar que a inércia do réu impeça o regular desenvolvimento do processo [18] [19]. Não mais se considera a revelia como desrespeito à autoridade do juiz, mas como um mero fato que acarreta conseqüências de ordem processual, como ensinaram Chiovenda e Liebman [20] [21].
A legislação vigente não conceituou a revelia. Oos conceitos doutrinários e jurisprudenciais se calcaram no artigo 319. Este cânone, sem conceituar a revelia, diz que se o réu não contestar os fatos alegados pelo autor serão tidos como verdadeiros. Assim, até a reforma do procedimento sumário, a hipótese de revelia, no processo civil, era a do artigo 319: falta de contestação. Cabe, então, indagar: o novo artigo 278, § 2º, do CPC (“Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial”) criou uma nova hipótese de revelia? Se a resposta é sim, no Código pós-reformas a revelia decorreria de dois fatores possíveis: falta de contestação (regra geral) ou falta de comparecimento do réu na audiência de conciliação (regra particular do procedimento sumário). Nesse caso, os conceitos da doutrina e da jurisprudência teriam que ser revistos, para incluir a nova hipótese.
Defendemos, contudo, que o conceito da revelia não foi alterado, e a aparente nova hipótese não configura senão uma explicitação, com vocabulário diferente (e de pior técnica), da hipótese única, que é a do art. 319. Isso, como explicaremos mais detidamente adiante, decorre de uma intepretação sistemática, e não simplesmente gramatical, do novo texto. O legislador, nas mini-reformas de 1994 e 1995, enfatizou sobremaneira a conciliação. No procedimento sumário essa ênfase é remarcada: foi, inclusive, criada uma solenidade específica para a cerimônia da conciliação, que deixou de ser apenas um incidente da audiência única, para ser o objetivo principal de um ato processual solene e público, cuja urgência é frisada em termos claros (audiência a ser marcada em até trinta dias …). De sorte que o objetivo do legislador, e o sentido, então, da norma, ao determinar o comparecimento pessoal do réu, continua sendo – agora com mais ênfase ainda – a tentativa conciliatória. Não é condição necessária para o exercício do direito de defesa, porque semelhante anacronismo não está nem na letra nem no espírito da nova norma. Prova disso é que o mesmo parágrafo 2º faz, logo em seguida, remissão ao artigo 319. Isso está a remarcar que o efeito da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor não decorre, pura e simplesmente, do não comparecimento, mas do não comparecimento somado à ausência de contestação, hipótese do art. 319. Logo, a ausência do réu, por si só, não representa revelia, se evidenciado – na forma e tempo que a lei prevê – o ânimo de defesa. E o conceito de revelia, mercê da reforma do procedimento sumário, não foi alterado.
III.4. Revelia e contumácia
Há certo descompasso terminológico na doutrina, havendo quem veja sinonímia entre revelia e contumácia [22], e quem distinga os dois conceitos.
Parece-nos que a razão está com a segunda corrente. Contumácia é a inatividade processual, seja do autor, seja do réu. Revelia é a inatividade processual do réu apenas. Revelia é a contumácia do réu. Assim, revelia é espécie do gênero contumácia [23].
III.5. Efeitos da revelia
No sistema vigente a revelia leva a duas conseqüências primordiais.
A primeira: a dispensa do juiz da tarefa de verificar os fatos afirmados pelo autor. Fica o magistrado autorizado a decidir como se esses fatos estivessem verificados no processo. Esse efeito é mal denominado [24] como presunção da veracidade ou confissão ficta.
A segunda conseqüência é a desobrigação da comunicação ao réu dos atos processuais subseqüentes.
A primeira dessas conseqüências sofre uma série de temperamentos, já que não se aplica nas hipóteses de contestação por um dos réus, de litígio sobre direito indisponível, de ausência de documento essencial acompanhando a inicial [25]. É certo, também, que essa mal denominada presunção de verdade não retira do juiz a faculdade do livre convencimento, não alcança a matéria de direito nem leva necessariamente ao julgamento antecipado ou à procedência do pleito inicial. O juiz pode, se entender necessário, determinar a produção de provas pelo autor. E se, nas provas do processo, o juiz encontra elementos para elidir a presunção derivada da revelia, pode decidir a lide em favor do réu.
Não obstante essas numerosas e ponderáveis ressalvas, é certo que a revelia acarreta conseqüências da mais alta gravidade, especialmente a dita confissão ficta. Esta dispensa o juiz de investigar a verdade real e com base nela decidir, autorizando que a sentença se baseie numa verdade formal, afirmada sem cabal apuração dos fatos, e sem um contraditório efetivo. Sendo um postulado do direito democrático a decisão baseada na verdade real, a aplicação da pena da revelia deve ser reservada para casos extremos [26] [27], já que suas conseqüências são de gravidade extrema, e implicam no afastamento de um princípio da mais alta magnitude: o de que a quem alega incumbe provar o alegado [28]. De sorte que, afirmamos convictamente, não se pode nunca reconhecer a revelia quando esteja demonstrado, de forma inequívoca, a tempo e modo, o ânimo de defesa por parte do réu [29] [30] [31].
IV. Casuística da revelia no procedimento sumário.
Passamos agora a abordar as três hipóteses, mencionadas na introdução, e que nos propusemos a responder. Todas dizem respeito à aplicabilidade, ou não, da revelia, em casos de ausência na audiência de conciliação do procedimento sumário. Na primeira hipótese, ausente o réu e presente o advogado. Na segunda, ausente este, e presente o primeiro. Na terceira, ausentes réu e advogado.
IV.1. Advogado presente, réu ausente.
A primeira questão a responder é esta: se o réu não comparece na audiência de conciliação, mas comparece o seu advogado, que apresenta defesa, consuma-se a revelia? [32]
Os termos do parágrafo 2º do artigo 277 parecem incisivos e claros, e, numa primeira leitura desavisada, pode-se concluir que, segundo essa regra, a ausência do réu implica em revelia, se não justificada. Assim, numa interpretação meramente gramatical, o artigo parece dizer que, se o advogado comparece desacompanhado da parte, a apresentação da defesa não afasta a revelia e a presunção de verdade que dela decorre.
Entretanto, essa é uma interpretação equivocada, data venia, porque dissociada da finalidade que a lei teve em vista ao estatuir o comparecimento obrigatório das partes a audiência conciliatória [33]. É certo e pacífico que a reforma do processo sumário deu ênfase à conciliação, tanto é que desmembrou as solenidades do processo sumário, marcando uma data específica para a tentativa conciliatória. Não há dúvida também que o objetivo da lei, ao determinar que as partes compareçam pessoalmente ao ato, é o de facilitar e propiciar com maior chance de êxito a tentativa conciliatória [34].
De outra banda, não se pode deixar de observar que a ausência do autor a audiência conciliatória não acarreta, para ele, nenhuma conseqüência mais séria. Não se fala em arquivamento do processo ou extinção da ação pela ausência do autor a audiência inaugural. De forma que seria iníqüo que houvesse para o réu sanção das mais drásticas, por um fato que, praticado pelo autor, nenhuma conseqüência geraria [35]. Haveria uma clara ruptura da isonomia entre os litigantes se a presença personalíssima do réu fosse exigida, e a do autor dispensada, para que suas pretensões e argumentos fossem recepcionados pelo juiz.
Assim, se a finalidade da presença pessoal do réu no ato conciliatório é a de propiciar a conciliação, a ausência dele deve ser entendida, em princípio, como negativa ou recusa à transigência, e manifestação do desejo de persistir no litígio [36]. Se seu advogado comparece ao ato, e nele apresenta defesa, e se faz acompanhar de procuração com poderes bastantes para transigir, parece-nos inequívoco que não se consuma a revelia [37].
A revelia, dizem-no a lei (art. 329) e a doutrina antes citada, decorre da ausência da defesa ou apresentação extemporânea desta. Revelia é inércia do réu. Se o réu se ausenta, mas a sua defesa é apresentada temporaneamente, por advogado com poderes bastantes, não há como se admitir que houve inércia. Fica positivada a intenção de litigar, de não transigir, e de repelir os fatos alegados pelo autor [38]. Revelia, vimos antes, é inatividade. O réu que se defende não permanece inativo, mas age em resposta à pretensão do autor.
Outro fator reforça esse entendimento de que a presença da parte é exigida apenas para os fins do acordo: a parte não tem capacidade postulatória, e a sua presença, para os fins de defesa, nada vale [39]. Oral ou escrita, a defesa tem que ser proferida, ou assinada, pelo advogado. Na audiência preliminar só o advogado pode responder (por contestação, exceção, etc.); a parte só pode conciliar. Assim, a ausência da parte só pode significar recusa à conciliação (ato da parte) e nunca recusa à defesa (ato do advogado, que tem capacidade postulatória).
De mais a mais, se o objetivo do comparecimento das partes é o de tentar-se a conciliação, e o advogado vem munido de poderes para transigir, não há como se reputar desatendida a mens legis. O objetivo é a conciliação; a parte está representada, na solenidade, por seu assistente técnico, que a orienta na conciliação e na condução da causa. Se este tem poderes para celebrar em nome da parte a transação, o objetivo que o legislador teve em mente ao determinar o comparecimento da parte é passível de ser cumprido. Não há porque, então, sancionar-se quem não impediu o cumprimento do objetivo legal [40].
Um outro argumento respalda esse raciocínio. O parágrafo 3º do mesmo artigo 277 autoriza que as partes se façam representar no ato conciliatório por preposto munido de poderes para transigir [41]. Ora, se a lei autoriza que a parte não compareça pessoalmente, mas na pessoa de um preposto, que falará em seu nome para a finalidade da tentativa conciliatória, nada seria mais ilógico do que negar ao advogado, preposto por excelência, e dentre eles o mais qualificado, a possibilidade de conduzir em nome de seu constituinte a tentativa conciliatória [42]. Se a procuração menciona os poderes para transigir, o advogado é preposto por natureza. Ainda na ausência da parte, a procuração lhe concede os poderes para representá-la para os fins do acordo.
A interpretação sistemática e teleológica, pois, leva a concluir que a parte está obrigada a comparecer ao ato, pessoalmente, ou validamente representada por quem tenha poderes para tanto. Tem esses poderes o preposto especialmente constituído para essa finalidade, na forma do artigo 277, § 3º. E, pela própria natureza de seu ministério e da investidura que decorre do mandato ad juditia, o advogado representa validamente a parte, quando munido dos poderes especiais para transigir.
Outra indagação se pode fazer: se o advogado comparece desacompanhado do réu a audiência de conciliação, com procuração mas sem poderes para transigir, consuma-se a revelia?
A resposta, segundo pensamos, também é negativa. Não se perca de vista que o objetivo da lei é o de facilitar a conciliação. Se ao autor não se pune a ausência em audiência de conciliação, não se pode punir o réu pela ausência pura e simples a esse ato. Essa ausência há de ser entendida, como a do autor o é, como representativa de mera recusa ao acordo. Assim, ainda que o advogado, presente ao ato, não tenha poderes específicos para transigir, se ele apresenta a defesa a revelia não se consuma [43]. E a leitura correta do parágrafo 2º do artigo 277 é de que a ausência injustificada do réu resulta em revelia se esse não comparecimento implica na ausência de defesa. Revelia é inércia, ausência de defesa. Não há no texto legal fundamento para punir, como revel, quem se recusa a tentar o acordo.
No regime revogado, do procedimento sumaríssimo, a ausência do réu, quando presente seu advogado, poderia acarretar conseqüências mais sérias que as do sistema atual, porque tratava-se de audiência única de instrução e julgamento. Se o depoimento pessoal houvesse sido requerido, a ausência do réu para depor implicaria na pena de confissão ficta – e não revelia, entenda-se bem. Todavia, como no sistema novo a primeira audiência é apenas para conciliação e oferta de defesa, não se cogitando de depoimento pessoal, a falta do réu há de produzir conseqüências menos gravosas que no sistema revogado.
Em síntese, defender a existência de revelia pela mera ausência do réu, representado na audiência pelo advogado que contesta, seria defender o retorno às eras primevas, onde o não comparecimento do réu representava ofensa à autoridade do juiz, e crime passível de punição [44].
IV.2. Oferta de defesa pela parte desacompanhada de advogado
Já se viu, antes, que na vigência do texto revogado defendeu-se a tese de que não se podia receber a defesa apresentada na audiência pelo réu que viesse desacompanhado de advogado [45] [46].
O artigo 36 do CPC estatui que a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. E o artigo 133 da Constituição Federal estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça [47].
Com esteio nesse cânone constitucional já se decidiu que para a conciliação os litigantes devem comparecer acompanhados de seus patronos regularmente constituídos, porque a lei maior considera a participação dos advogados indispensável a administração da Justiça [48].
Assim, embora não o digam os dispositivos que tratam do procedimento sumário, as regras gerais e a norma constitucional estão a estabelecer que a parte não pode se defender sem a intervenção de advogado. O procedimento sumário não é uma da exceções que a lei estabelece para a indispensável intervenção do advogado em todo o ato judicial. Assim, a parte, não tendo capacidade postulatória, não poderia pessoalmente formular defesa escrita ou oral no procedimento sumário.
Entretanto, na hipótese em discussão, a parte comparece a audiência sozinha, mas trazendo em mãos a contestação escrita, assinada pelo advogado. Pode o Juiz receber semelhante contestação? A resposta, segundo pensamos, é afirmativa [49]. A revelia não se consuma nesse caso. E, mais uma vez, assim respondemos com recurso à interpretação teleológica, buscando o sentido da norma legal que obriga a intervenção do advogado nos atos da justiça.
A assistência profissional à parte, pelo advogado legalmente habilitado e inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, é estatuída pela lei maior, e pelas normas infra-constitucionais, tendo em consideração a complexidade do sistema jurídico vigente, a reclamar que a parte, para litigar em juízo, como autor ou réu, tenha assistência de um perito em leis que a oriente, e fale em seu nome, colocando em forma jurídica as razões e argumentos do mandante. Assim, uma defesa, no procedimento sumário, firmada pela parte que não tenha inscrição na OAB, não tem valor de defesa, e não impediria a concretização da revelia.
Entretanto, é certo que a lei estabelece, nos artigos 277 e 278, a obrigação do comparecimento pessoal do réu, não falando em comparecimento pessoal do advogado. É lógico que, em se tratando de defesa oral, seria necessário que o advogado estivesse presente ao ato, para ali proferir oralmente as suas razões de defesa e assinar a ata da audiência, que seria o veículo que instrumentalizaria a defesa propriamente dita [50]. Mas, tratando-se, como diz a hipótese, de uma defesa escrita e previamente elaborada e assinada por advogado, a sua recepção pelo Juiz, como apresentada no momento oportuno da audiência, é de rigor.
Já se viu que o parágrafo 2º do artigo 277 prevê a revelia como conseqüência do não comparecimento injustificado do réu. A lei fala em réu, e não em advogado do réu. Assim, a ausência do advogado do réu só implicaria em revelia se essa ausência fosse acompanhada da falta da apresentação de contestação. Se a contestação vem assinada por advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB, é peça processual válida e eficaz, e não se lhe pode negar eficácia, a pretexto de não ter sido trazida as mãos do Juiz pelo próprio advogado [51]. Entendimento contrário implicaria em transformar a audiência em um ritual cabalístico, e privilegiar a forma e a aparência em detrimento do conteúdo e da essência.
Relembre-se qual é o fundamento que justifica o instituto da revelia. A revelia leva a uma presunção de verdade, e a uma decisão com base na verdade formal, dispensando o Juiz de investigação profunda dos fatos discutidos no processo. É um entendimento moderno o de que a decisão há de fundar-se, sempre que possível, na busca efetiva e completa da verdade real, e que a decisão com base numa verdade formal, e desamparada na prova efetiva e na discussão contraditória, há de ficar limitada a hipóteses muito excepcionais. Assim, o instituto da revelia assenta-se na constatação da ausência de defesa por parte do réu [52].
A apresentação de uma contestação válida, já que assinada por profissional habilitado, e tempestiva, já que trazida na oportunidade processual estatuída pelo artigo 277, é suficiente para afastar a revelia e seus efeitos.
Revel é aquele que não se defende. Não é revel quem se defende tempestiva e validamente. Se a contestação vem firmada por um advogado habilitado, inscrito na OAB, é contestação válida e eficaz, porque lançada por quem tem capacidade postulatória. Se essa contestação é apresentada no ato da audiência conciliatória, ela é tempestiva, ao teor do artigo 277 do CPC. Se a contestação é válida e tempestiva, não pode ser repelida ou desconsiderada pelo simples argumento de que não foi entregue pelas mãos de um advogado. A lei não impõe semelhante formalismo. O que a lei impõe é que a defesa seja firmada por advogado, e apresentada a tempo e hora. Se ela é válida e apresentada temporaneamente, não faz diferença processual que seja apresentada pelo próprio advogado, por um estagiário, ou pela própria parte, que a traz em mãos para a audiência.
De mais a mais, é solução consagrada pelo direto processual civil brasileiro que a ausência do advogado a audiência, quando a contestação tenha sido apresentada tempestivamente, é a dispensa da produção da prova. E, mesmo assim, a dispensa dessa prova não é obrigatória, e fica a critério do Juiz, no seu prudente arbítrio.
Releiam-se os conceito tradicionais da doutrina, a respeito de revelia. A revelia é tradicional e historicamente associada a sinônimos que são rebeldia, contumácia, inércia e inatividade. Não se pode chamar de inerte ou inativo aquele que apresenta uma contestação em audiência. Nem se pode afirmar que foi rebelde, e desobedeceu propositalmente a uma ordem judicial de comparecimento. A defesa é um ônus, e revel é aquele que não se desincumbe desse ônus. Aquele que apresenta a defesa assinada por advogado, sem estar acompanhado pelo seu procurador na audiência, não pode ser taxado como inerte, porque reagiu à provocação do autor [53]. A questão é averiguar se esta reação é eficaz, ou seja, se tem força bastante para afastar a revelia e suas conseqüências. Só terá essa força e esse valor se for válida e se for tempestiva essa reação. A reação será tempestiva quando manifestada no prazo que a lei assina. No caso específico do procedimento sumário, o prazo é o da audiência conciliatória. A reação será válida, ou seja, eficaz perante o Direito, se manifestada com adequação às formalidades que a lei estatui para recebê-la como válida. Dentre esses requisitos alguns são intrínsecos a própria peça processual [54], e incluem a sua adequação lógica entre as premissas e a conclusão, e a resposta cabal a cada uma das afirmações da inicial, que se convencionou chamar de ônus da contestação especificada. Outros requisitos são de ordem extrínseca, e são os que interessam nesse caso. O primordial deles é que a defesa seja firmada por quem tenha capacidade postulatória, e só a tem os advogados regularmente inscritos.
Para defender-se que a revelia se consumaria, no caso em estudo, seria necessário acatar uma entre duas teses, encontradas em alguns precedentes. A primeira é a de que a contestação, no procedimento sumário, não tem prazo, mas momento: a defesa deve ser formulada na audiência, e não até a audiência. Entretanto, data venia, essa tese não tem amparo na lei, que, em passagem alguma, estabelece semelhante distinção. A demonstração do equívoco dessa tese está em que mesmo seus defensores não negariam a tempestividade da contestação se, apresentada em cartório antes da audiência, a esta comparecessem o réu e seu advogado. A outra tese é a de que a contestação, trazida em audiência pela parte, só valeria se ratificada na própria audiência pelo advogado subscritor. Também não convence esse argumento, por falta de norma que o respalde. Ordinariamente as manifestações processuais são protocoladas em cartório, e só posteriormente exibidas ao juiz. É excepcional que o próprio advogado entregue, em mãos do juiz, a petição. Assim, para tornar obrigatório o que é excepcional, teria de haver regra expressa [55]. O comparecimento pessoal do advogado perante o juiz somente seria exigível se a defesa tivesse de ser oral; sendo, como é, consentida a defesa escrita, não se pode recusar a que seja entregue pela parte ou outro terceiro não inscrito na OAB: o escrito é, por natureza, a palavra do ausente.
De forma que, concluindo, pode-se afirmar, de forma coerente, que aquele que apresenta, na audiência de conciliação no artigo 277, uma contestação assinada por advogado regularmente inscrito, apresenta uma reação a ação do autor, e essa reação é válida e tempestiva [56]. Tem aptidão, portanto, para afastar as efeitos da revelia, ainda que o advogado subscritor não compareça à audiência acompanhando seu constituinte [57].
IV.3. Contestação protocolada em cartório, réu e advogado ausentes.
A derradeira hipótese trata da entrega da contestação, firmada por advogado, em cartório, em horário anterior ao da audiência de conciliação, à qual não comparecem nem o réu nem seu advogado. Entendemos que, nesse caso, não ocorre a revelia [58], por argumentos que já foram esclarecidos nas respostas anteriores, e cuja repetição, aqui, é despicienda [59].
Se a contestação foi protocolada antes da abertura da audiência, é tempestiva [60]. Se vem firmada por advogado, é válida. Representa, portanto, reação tempestiva e válida do réu à pretensão do autor. Não há, então, inércia, e, não havendo inércia, mas intenção evidenciada de defesa, não há revelia. A ausência do advogado não retira da contestação seus dois predicados [61], de validade e temporaneidade [62]. A ausência da parte, prévia e validamente defendida, representa mera recusa ao acordo, e não configura falta ao ônus de defesa [63] [64].
Em declaração de voto o Juiz Cezar Peluso dá verdadeira aula a respeito do tema. Tratava-se de um caso onde a defesa foi apresentada previamente em Cartório, ausentando-se o réu e seu patrono da audiência. A maioria reconheceu a revelia. O Juiz Peluso divergiu, nestes termos:
“Pareceu-me, data venia, algo draconiana a tese da r. sentença, quanto a ineficácia da contestação apresentada antes da audiência, no procedimento sumaríssimo.
A resposta, que venha antes da audiência, é apenas prepóstera, nunca nula, ineficaz ou inexistente. O chamado “momento” é só oportunidade final de exercício do ônus ou poder de contestar, ou termo que assinala o limite temporal desse exercício. O tempo antecedente possibilita oferecimento da resposta, de modo válido e aproveitável, porque nenhum dano faz, assim ao interesse público que inspira o procedimento, pois não causa tumulto algum, entrevisto na sentença, como ao interesse do próprio autor, antes beneficiado da possibilidade do conhecimento imediato ou antecipado do conteúdo da defesa.
Ora, aos severos rigores de uma interpretação pouco ajustada aos enunciados da lei e gravosa à natureza dialética do processo, sobrepõe-se o princípio político do aproveitamento dos atos que, devendo ser realizados de outro modo, nenhum prejuízo determinem aos interesses públicos ou privados inerentes ao desenvolvimento das atividades jurisdicionais, sempre meio de concretização do ordenamento. E escusava recordar que se não aplica pena – que revelia é pena grave ou a mais grave das sanções processuais – por via de interpretação expansiva.
Revelia é conseqüência de falta de resposta até o termo final do prazo que a lei reserva à apresentação, pois supõe desinteresse que justifique a presunção de veracidade. Essa, portanto, não pode ser inferida ou aumentada quando o réu patenteie a vontade de contraditar. Não se pode dizer que não contestasse – e o art. 319 o pressupõe às claras – o réu que o fez, posto que de forma contrária à boa ordem. A seqüência cronológica dos atos processuais não constitui valor decisivo e absoluto, que torne irrelevante ou desprezível o espalmado sacrifício do mais inviolável dos direitos do homem, que é o de não ser julgado sem oportunidade de ser ouvido eficazmente.
Essa a razão por que, com o devido respeito, me pesava fazer coro à cristalização de princípio que imola valor fundamental da vida à discutível ortodoxia jurídico processual.” [65]
A propósito decidiu o TAMG, na vigência do sistema antigo: “Nas causas de procedimento sumaríssimo, o oferecimento tempestivo de defesa escrita obsta a decretação de revelia, ante o não-comparecimento do réu e de seu procurador à audiência, restringindo-se o art. 319 do CPC à ausência de contestação” [66].
Bibliografia citada
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Notas:
[1] Relevante salientar que essa alteração deu à matéria tratamento semelhante ao gizado pela Consolidação das Leis do Trabalho, que, no seu artigo 844, reza: “O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato”.
[2] Muito embora a praxe fosse, há muitos anos, a de desmembrar-se essa audiência única em duas ocasiões, a primeira consagrada à conciliação e a segunda à instrução e julgamento. Todavia, no sistema revogado, como havia previsão de audiência una, eventual postergação dos atos instrutórios para outra data representava cisão da audiência, que continuava una, mas prosseguia em outra data. Assim, tratando-se de uma mesma audiência, desmembrada em duas datas, não se reabria, por exemplo, o prazo para ofertar rol de testemunhas. E a ausência do réu podia implicar em conseqüência mais séria – confissão ficta, e não revelia – pela sua ausência para dar depoimento pessoal nessa única audiência. Pensamos que, muitas vezes, doutrina e jurisprudência devem ter afirmado revelia, pela ausência do réu, quando quiseram dizer confissão ficta decorrente da falta ao dever de depor. No sistema vigente são, de fato, duas audiência distintas, e não uma bipartida.
[3] Nesse sentido era a conclusão XXII do Simpósio de Curitiba, de 1975: “No procedimento sumaríssimo, não é obrigatória presença pessoal das partes para a tentativa de conciliação” (RT 482/271).
[4] O Simpósio de Curitiba, antes citado, concluiu, por maioria, nesse sentido (conclusão XVIII: “Não será tomada em consideração a defesa escrita do réu cujo advogado deixar de comparecer à audiência do procedimento sumaríssimo”). Nesse sentido havia decisão em JTA 84/421, e, no sentido contrário, em RJTAMG 52/221, entendendo que a apresentação tempestiva de defesa escrita arreda a decretação da revelia, ainda que o advogado não compareça à audiência. Ambos os acórdãos são citados por Theotonio Negrão (CPC e Legislação Processual em Vigor, p. 255).
[5] Nele nos baseamos para o escorço seguinte. Vide seus “Comentários ao Código de Processo Civil”, Forense, p. 369 e seguintes. A história da revelia é contada também por Kriger Filho (Aspectos da Revelia e sua Compreensão, p.34).
[6] As expressões contumácia e revelia não são sinônimas, como esclareceremos adiante. Todavia, como estamos a resumir o pensamento de Calmon de Passos, que vê sinonímia entre os dois termos, usaremos, neste capítulo, os temros tal como os usa autor citado, para sermos fiéis ao seu pensamento.
[7] Magistério de Gabriel Rezende Filho (“Direito Processual Civil”, v. 2, p. 101).
[8] Vamos resumi-las, com apoio nos escólios de Calmon de Passos e Kriger Filho (obras e locais citados).
[9] Obra citada, p. 101. O autor se firma nos ensinamentos de Chiovenda e Liebman.
[10] Vocabulário Jurídico, v. IV, p.141.
[11] Cesar Montenegro, “Dicionário de Prática Processual Civil”, p. 1281. O autor cita o conceito dado por Rita Gianesini, em “Da revelia no Processo Civil Brasileiro”, cap. 2, n. 2.4.
[12] “O Novo Processo Civil Brasileiro”, p. 55
[13] “Manual de Direito Processual Civil”, v. II, p. 68
[14] “Manual de Direito Processual Civil”, v. II, p. 38
[15] “Processo de Conhecimento”, v. 2, p. 489
[16] “Processo de Conhecimento”, v. II, p. 837. Mais modernamente, Domingos Afonso Kriger Filho assim explica o conceito da revelia: “Ora, a revelia constitui apenas um dos aspectos que integram o conceito de inatividade, consistente no não oferecimento da contestação no prazo marcado pela lei para fazê-lo, em nada se confundindo com aquela situação histórica da obrigação da parte que descumpria o mandamento de comparecer em juízo. Pela nossa sistemática atual, pode haver comparecimento e ser decretada a revelia ou inexistir comparecimento e não haver revelia a ser pronunciada, conforme se pode facilmente perceber a prova desta assertiva na jurisprudência. Neste diapasão, o interprete deve ter em mente que as atitudes de “não comparecimento em juízo” e “não oferecimento de contestação no prazo legal” constituem, ambas, uma espécie do gênero “inatividade processual”, geradoras de efeitos jurídicos próprios e completamente distintos. Assim, em nossa opinião, revelia é somente o não oferecimento da contestação no prazo legal, gerando, como conseqüência, a presunção de veracidade dos fatos afirmados posteriores ao seu surgimento” (“Aspectos da Revelia e Sua Compreensão”, p.33).
[17] Instituzione de Diritto Processuale Civile, II, 48, apud RJTACSP 124/268.
[18] É o que ensinava Gabriel Rezende Filho, já na vigência do CPC de 39.
[19] “A revelia é a pena que se aplica ao réu omisso negligente” (Ac. da 4º. Câm. do TA-RS de 27-11-86, no agr. 186.036.166, rel. juiz Corte Real; Julgs. TA-RS, vol. 62, proc.crim. 331, apud Alexandre de Paula, obra citada, v. XI, p. 309).
[20] Rezende Filho, obra e local citados.
[21] Embora não falte quem, mesmo nos tempos hodiernos, entenda o contrário, como mostra este excerto da obra de Edson Prata: “A revelia, queiramos ou não aceitar essa verdade, traz, no recôndito do ato, algo antigamente dito injurioso à Justiça, ou desprezando-a, ou sonegando-lhe esclarecimentos quanto aos fatos narrados … ” (“Processo de Conhecimento”, v.2, p. 838).
[22] Caso de Calmon de Passos, obra e local citados.
[23] Extrato das lições de Rita Gianesini (obra e local citados), que leciona: “: a) a revelia constitui uma hipótese de inatividade do Réu – a não-apresentação de contestação – enquanto muitas outras espécies poderão ocorrer, não só por parte do Réu, como também por parte do Autor ou de ambas as partes; b) não podem ser consideradas como expressões sinônimas; a contumácia é mais abrangente, diz respeito às duas partes, enquanto a revelia é específica, refere-se, exclusivamente, ao Réu que não apresenta a contestação (…). Contumácia consiste na inatividade do autor, do réu (salvo no tocante à não-apresentação de contestação) ou de ambos, ou de terceiro interveniente na prática de algum ato processual, na forma e prazo determinados.” A distinção já aparecia na obra de Gabriel de Rezende Filho (obra e local citados).
[24] Já que não se trata nem de confissão, nem de presunção, como esclarece, em termos lapidares, Calmon de Passos (obra citada, p. 388), aos qual remetemos o leitor para esclarecimento mais profundo.
[25] As exceções são bem resumidas por Domingos Afonso Kriger Filho (obra e local citados).
[26] Magistério de Valentin Carrion: “O processo não é meio punitivo, nem forma de vingança contra o indefeso. A pressa ou o acúmulo de processos em pauta não justificam o excesso de autoritarismo (…) Freqüentemente o revel é tratado da mesma forma que um fora-da-lei, como se a sua ausência indicasse realmente um desrespeito ao magistrado; a experiência mostra que revelia não corresponde a rebeldia, e que, por trás daquela, está o pequeno-grande drama dos desencontros de horários e datas, do humilde empregador ignorante, da citação que não chegou senão formalmente ao seu verdadeiro destinatário, ou dos impedimentos que jamais poderão ser provados” (obra e local citados).
[27] No campo criminal recente alteração legislativa praticamente aboliu o instituto da revelia no processo penal. Pela nova disciplina se o réu não é encontrado para citação pessoal, suspende-se o processo, sem curso da prescrição, até que seja localizado (nova redação dos artigos 366 e seguintes do Código de Processo Penal). Essa inovação, muito louvável, mostra que é uma preocupação do legislador contemporâneo o de limitar ao mínimo a aplicação do direito sem averiguação da verdade real e sem contraditório efetivo e eficaz.
[28] Num caso onde o réu não compareceu, e o advogado chegou atrasado à audiência, o 1º TACiv de São Paulo reformou a sentença que decretara a revelia, afirmando que: “O direito de defesa é constitucionalmente assegurado e, na hipótese, o desejo de distribuir a melhor justiça há de prevalecer sobre o direito de punição à parte e ao seu advogado.”(Ap.-sum. 511.184-8 – 3º. C. Esp. de janeiro/93 – j. 5.1.93 – rel. Juiz Ferraz Nogueira, RT 692/103).
[29] Acórdão do Superior Tribunal de Justiça dá a exata medida de como, no processo moderno, se dá valor à justa composição do litígio, à averiguação da verdade real ao ânimo de defesa em tema de revelia. Diz a ementa: “Contestação tempestivamente apresentada, mas que, em virtude de equívoco no endereçamento, somente deu entrada no Cartório da Vara em que corre o feito após a fluência do prazo legal. Sacrificar a garantia do contraditório, permitindo que se produzam os graves efeitos da revelia, sem que tenha havido inatividade processual e não se vislumbrando a possibilidade de má-fé, por tratar-se da mesma Comarca, não se conforma à visão moderna do processo. Recurso não conhecido”. (STJ – Rec. Especial n. 56240-6 – Paraná – Ac. 3a. T. – unân. – Rel: Min. Costa Leite – j. em 07.02.95 – Fonte: DJU I, 13.03.95, pág. 5293, Bonijuris 23368).
[30] “A revelia só se manifesta com a inequívoca ausência ou abandono do réu na defesa de seus direitos; o atraso de quinze minutos de seu procurador à audiência não caracteriza o apontado comportamento desidioso ou negligente, de modo a justificar aplicação de pena tão severa, em detrimento do interesse público na verificação da verdade dos fatos” (Ac. unân. da 3º. Câm. do TA-MG de 29-10-85, na apel. 29.159, rel. juiz Cunha Campos, apud Alexandre de Paula, obra citada, v. XI, p. 307).
[31] “A revelia só se manifesta com a inequívoca ausência ou abandono do réu na defesa de sus direitos.” (Ac. unân. da 3º. Câm. do TA-MG de 29-10-85, na apel. 29.159, rel. juiz Cunha Campos; Rev. dos Tribs., vol 617, p. 189, apud Alexandre de Paula, ob.cit., v. XI, p. 302).
[32] Na vigência da antiga disciplina dizia José Frederico Marques: “A doutrina nacional está entendendo que a parte, nesses processos, pode fazer-se representar por seu advogado, desde que, na procuração a ele outorgada, haja poderes para transigir. Tratando-se de direitos disponíveis, não há como negar a possibilidade de conciliação através de advogado das partes. Para que o ato fosse considerado personalíssimo, seria necessário disposição legal expressa. Inexistindo esta, aplicam-se os princípios que regulam o exercício dos direitos subjetivos disponíveis, – razão pela qual é absurdo o que alguns juízes vem fazendo: não permitir a tentativa de conciliação sem a presença das partes” (artigo publicado no Estado de São Paulo, e citado por Edson Prata, obra citada, p. 707). Ernane Fidélis dos Santos também lecionava: “O comparecimento quer dizer ‘para apresentar defesa’, não sendo obrigatória sua presença, nem para conciliação (art. 278, § 1º), a não ser quando o autor, expressamente, requeira seu depoimento pessoal” (Obra citada, p. 326).
[33] Comenta Clito Fornaciari Junior: “Pretende a norma impor a necessidade de comparecimento pessoal das partes, não bastando a presença do advogado, ainda que munido de poderes especiais para transigir. O máximo que se permite é, no caso de pessoa jurídica, a representação por preposto, com poderes para transigir. A utilização expressa do termo “pessoalmente” afasta interpretação mais liberal para a regra. Apesar de o preceito ser incisivo (…) a sanção para o réu tem de ser interpretada com certos cuidados. Assim, ao contrário do que coloca a lei, os fatos não serão verdadeiro simplesmente “deixando de comparecer o réu”. Essa conseqüência advém da falta de contestação e não da simples ausência. Desse modo, seu advogado estando presente e contestando o feito será o suficiente para afastar a presunção de veracidade dos fatos” (A Reforma Processual Civil, p. 49).
[34] E, se a ênfase no comparecimento pessoal mantém a mesma finalidade do sistema revogado – tentativa de conciliação – continuam sendo aplicáveis as lições de Frederico Marques e Ernane Fidélis dos Santos, citadas em nota anterior.
[35] Isso é lembrado também por Clito Fornaciari Junior, obra e local citados.
[36] “É que a citação é feita para se defender, tal como é definida no art. 213, e não para comparecer. ‘O comparecimento de que faz menção a lei, no art. 278, é para apresentar defesa.’ A inclusão de ordem para comparecer à audiência, no mandado de citação, visa outros propósitos, que não o de implicar em revelia, como se refere o apelante, comparando tal situação com a existente na Justiça do Trabalho. A finalidade é a de permitir a possibilidade de conciliação. Bem por isso, o mesmo Wellington Moreira Pimentel, in obra e local citados, afirma: ‘Não é, pois, por força do art. 278, mas sim do art. 447, que o réu assim como o autor deverão comparecer ao início da audiência.’ E a conciliação, embora seja desejável, não é perseguida, nem se constitui ato essencial do processo; as partes não estão obrigadas a comparecer e, se omitida a tentativa de conciliação (art. 448 do CPC), não ocorre qualquer nulidade (autor e obra citados, fls. 440/446).” (Apelação Cível nº 10.882, da 3ª Câm. Cível do TARS, relator Alfredo Zimmer, j. 27/8/75, citado por Athos Gusmão Carneiro, “Audiência de Instrução e Julgamento”, p. 299).
[37] Já na vigência da nova regra do procedimento sumário Theotonio Negrão opina: “Não se considera ausente o réu que comparece à audiência de conciliação por advogado ou preposto com poderes para transigir” (CPC e Legislação Processual em Vigor, p. 254). Cita, em abono da tese, precedentes: RT 478/82, 479/212, 487/81, 536/205, e STF-2ª T., RE 82.217-MT, rel. Min. Thompson Flores, j. 26/9/75, DJU 24/10/75, p. 7.765).
[38] Como veremos no momento oportuno, a jurisprudência trabalhista, na interpretação do art. 843 da CLT, é rigorosa ao ponto do draconianismo. O dispositivo, e a maneira como é predominantemente interpretado, receberam a crítica da melhor doutrina. Ensina Valentin Carrion: “A revelia, como um mal necessário, caricatura de Justiça, não deve ser ampliada. (…) Comparecendo o advogado da parte, ou mesmo qualquer pessoa com a contestação assinada pelo réu, inexiste revelia; decisões isoladas, mas acertadas, admitem a presença do advogado para elidir a revelia (não a confissão), por consistir tal ato evidente manifestação de ânimo de defesa, que se coaduna com um dos grandes direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988, art. 5º, LV (…) também inexiste, quando a contestação foi entregue na Secretaria e simplesmente protocolada; é que, em todas as hipóteses há manifestação de vontade do réu em defender-se. A jurisprudência é, porém, em sentido contrário” (Comentários à CLT, p. 632).
[39] “Ius postulandi”, na definição de Calamandrei, “é o poder de tratar diretamente como o juiz, de expor-lhe diretamente os pedidos e as deduções das partes”. Preferimos conceituá-lo como direito, correspondendo-lhe não poucos e pesados deveres. No mais, achamos perfeita a definição do notável jurista italiano: é o direito de tratar diretamente com o juiz, de expor-lhe os pedidos e as deduções das partes. ou, mais sinteticamente, usando de conceituação do mesmo Calamandrei: é o poder ou direito “de agir e de falar no processo em nome e no interesse das partes”. Tal poder, ou tal direito, é atribuído, como regra, exclusivamente a técnicos em direito, legalmente habilitados. No ius postulandi se compreende o poder de praticar, em nome e no interesse da parte, todos os atos processuais necessários ou úteis ao início e ao desenvolvimento da relação processual, dirigindo-se diretamente ao juiz, expondo-lhe os pedidos e as deduções da parte representada, bem como o de ser o representante desta o destinatário dos atos da parte contrária que necessitem de intimação (Lopes da Costa). Ainda, no ius postulandi, por-se-ão acrescentar os poderes, dependentes, entretanto, de outorga especial da parte, para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que e se funda a ação, receber e dar quitação, e firmar compromisso, conforme é expresso no art. 38 do Código de Processo Civil.” (Moacyr Amaral Santos, obra citada, p. 372-3).
[40] Relembre-se a lição de Gabriel de Rezende Filho, antes citada, de que a revelia não é pena, mas medida processual para evitar que a inércia do réu impeça o seguimento do processo.
[41] A norma não faz distinção, de sorte que não procede a opinião de alguns doutos (como Clito Fornaciari Junior, obra citada, p. 48), de que a representação por preposto seria privilégio das pessoas jurídicas. Não fazendo a lei distinção, não cabe ao interprete distinguir para obstar à pessoa física a representação por preposto que a lei lhe autorizou.
[42] A nova redação do artigo 277 aproximou, de certa forma, o procedimento sumário do processo trabalhista, onde há, como já visto, ênfase no comparecimento pessoal das partes. No processo do trabalho o reclamado também se pode fazer representar por preposto. No âmbito trabalhista é praticamente unânime a jurisprudência ao declarar a revelia do reclamado se não comparece à audiência, ainda que seu advogado compareça ao ato e apresente defesa. Há dois isolados precedentes, seguindo num caminho mais justo, e levando em conta a intenção de defesa para afastar a revelia. Num caso o advogado estava presente, e a parte atrasou-se; o TST afastou a revelia, porque “demonstrado, pela parte, o interesse de defesa (…) ausente justificativa que autoriza apenar o litigante com rigor excessivo” (TST – Rec. de Rev. 52.305/92, Rel.: Min. Roberto Della Manna, Boletim de Jurisprudência da LBJ, 67/3368 – Banco de dados da Juruá). Noutro acórdão o TRT afastou a revelia num caso onde a parte não veio à audiência, mas o advogado apresentou contestação. Diz a ementa: “Revelia. Reclamado revel e confesso. Advogado presente portando contestação e documentos. Embora ausente o preposto, excessivamente rigorosa a decretação de revelia do empregador se encontra-se presente seu advogado, de posse da contestação e documentos, restando manifesta a intenção de defender-se. A “ficta confessio” aplicada não impede a apuração da verdade real com os elementos oferecidos” (TRT 4ª Região – Rec. Ord. 9.555, Rel.: Juiz José Carlos de Miranda, J. em 02/05/95, Boletim de Jurisprudência da LBJ, 97/6282 – Banco de dados da Juruá). Esses precedentes estão de acordo com a sensata doutrina de Valentin Carrion, já citada. Cumpre observar que os entendimentos da rigorosa jurisprudência trabalhista não são perfeitamente assimiláveis ao procedimento sumário: na CLT ainda vigora o preceito de que a parte pode defender-se pessoalmente, sem assistência de advogado, o que não ocorre no processo civil. Daí porque o comparecimento do réu, na reclamatória trabalhista, tem finalidades e conseqüências diferentes das ocorrentes no cível. Ademais, no processo do trabalho a audiência é una, e o depoimento pessoal obrigatório, de forma que a ausência da parte pode levar à confissão ficta – não à revelia – pela só falta ao dever de depor.
[43] Lição de Domingos Kriger Filho: “Já no processo trabalhista, a fim de cumprir a finalidade precípua da conciliação, o comparecimento do demandado é pressuposto da contestação, razão pela qual, o seu não comparecimento em audiência importa em revelia e em confissão quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844 da CLT. Consigne-se que referido dispositivo, como se percebe, além de totalmente atécnico, desconsidera os atributos próprios do instituto da revelia, tendo recebido da doutrina especializada os devidos temperamentos, a exemplo de VALENTIM CARRION” (obra e local citados).
[44] O destaque dado pelos Pretórios à apuração da verdade real, com aplicação excepcional da presunção de verdade, é demonstrado por este aresto: “REVELIA – Inocorrência. Ligeiro atraso do advogado à audiência. Hipótese em que não se caracteriza comportamento desidioso ou negligente. Interesse público, ademais, na verdade dos fatos. Sentença anulada“. (TJSP – AC 192.470-1 – 7º. C – Rel. Des. Leite Cintra – J. 30.06.93, apud Revista Jurídica, 201/76).
[45] É o que diz este julgado: “Há revelia tanto quando o réu não comparece ao processo no prazo de citação, como quando, comparecendo, deixa de oferecer contestação. No procedimento sumaríssimo, ausente o réu citado pessoalmente, ou seu advogado, caracterizada estará a revelia, nada valendo a defesa escrita acaso trazida pelo primeiro desacompanhado do segundo. A simples presença do réu em audiência, sem apresentação de defesa, não supre a revelia” (Ac. unân. da 6º. Câm. do 1º. TA Civ.-SP de 17-6-86, na apel. 358.741, Rel, juiz Ernâni de Paiva, apud Alexandre de Paula, ob.cit., v. XI, p. 303).
[46] Opinião ainda mais drástica, vedando até mesmo a conciliação, pela parte desassistida por advogado: “para conciliação exige-se que os litigantes estejam acompanhados de seus patronos regularmente constituídos, pois que a Lei Maior considera a participação destes indispensável à administração da Justiça” (RJ 193/72). Parece-nos exagero injustificável. Transigir não é ato que demande capacidade postulatória, já que a parte poderia, fora do processo, transigir sem assistência de advogado. Ademais, o reconhecimento da indispensabilidade da figura do advogado à administração da Justiça não significa que seja ele indispensável em todo e qualquer ato judicial: nos procedimentos do Juizado Especial Cível, p.ex., em causas de valor inferior a 20 salários mínimos, sua presença é expressamente dispensada.
[47] Ensina Moacyr Amaral Santos: “O terceiro pressuposto referente às partes é a capacidade postulatória. Isso quer dizer que a parte, conquanto tenha capacidade processual (legitimatio ad processum), deverá participar da relação por quem tenha direito de postular em juízo. Por direito de postular (ius postulandi) se entende o direito de agir e de falar em nome das partes no processo (cf. Calamandrei, Frederico Marques, Lopes da Costa). Como, no sistema brasileiro, o ius postulandi é privilégio dos advogados, segue-se que a capacidade postulatória da parte se expressa e se exterioriza pela representação atribuída a advogado para agir e falar em seu nome no processo” (“Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, v. 1, p. 366).
[48] Moacyr Amaral Santos, antes da Constituição de 88, elencava a conciliação como um dos atos processuais em que se dispensa a intervenção do advogado: “Àquela regra se oferecem ainda outras exceções, que ocorrem com relação a certo e determinados atos. É o que se dá: (…) b) No ato de conciliação (Cód. Proc. Civil, arts. 447 a 449, 278, § 1.º)“
[49] Mas há precedentes em contrário, como este: “Não será tomada em consideração a defesa escrita do réu cujo advogado deixar de comparecer á audiência do procedimento sumaríssimo. Configura-se, desse modo, a revelia do réu, com todas as suas conseqüências, ou seja, presunção de verdade dos fatos alegados pelo autor, tornando desnecessária prova deste” (Ac. unân. da 9º. Câm. do TJ-SP de 3-11-83, na apel. 51.477-2, Rel des. Nóbrega de Salles; Adcoas, 1984, nº. 97.541apud Alexandre de Paula, ob. Cit., v. XI, p. 306).
[50] Há precedente do Tribunal de Justiça do Paraná afastando a revelia pelo só comparecimento do réu, sem advogado e sem defesa, mas com prévio depósito de rol testemunhal assinado pelo advogado. Diz a ementa: “Ação sumaríssima. Comparecendo o réu, pessoalmente, à audiência, não pode esse ser declarado revel na falta de seu advogado. Sentença nula” (Acórdão 2798 da 2ª C. Civ. Do TJPR, ap.cível 1041/84, de Wenceslau Braz, relator Des. João Cid Portugal, j. 12/9/84, unân.). Nesse caso, o réu e seu defensor compareceram à primeira audiência designada, que foi adiada porque o juiz não compareceu. Na data redesignada compareceu o réu, sem advogado nem defesa. Antes, o advogado havia ofertado rol de testemunhas. Diz o corpo do acórdão: “O réu foi intimado para discutir, pessoalmente o acordo, e o seu advogado para oralmente ou por escrito fazer sua defesa. Comparecendo o réu, este havia que ser interpelado sobre o acordo e prestar o seu depoimento pessoal, ficando deferido ao advogado já constituído, o prazo para oferecer a respectiva defesa. E se assim não entendesse o melhor caminho, o Dr. Juiz havia que considerar válida a presença do réu à audiência, e só por isso dar por justificada a ausência do seu advogado”.
[51] “É de ser decretada a nulidade do processo de rito sumaríssimo, por cerceamento de defesa do réu, se o juiz, na audiência impede a leitura, por estagiário, da contestação assinada por advogado” (Ac. unân. da 1º. Câm. do TJ-RS de 2-9-80, na apel. 36.053. rel. des. Túlio Medina Martins; Rev. de Jurisp. do TJ-RS, vol. 84. proc.crim. 382, citado por Alexandre de Paula, O Processo Civil à Luz da Jurisprudência, v. III, p. 233).
[52] Revelando visão instrumentalista do processo, a 5ª Câm. do 2º TACIV-SP entendeu que “não é de se aplicar a pena de confissão ficta pelo fato de o réu ter assinado, sem se fazer representar por advogado, a resposta (…). Há evidente irregularidade processual, por falta de capacidade postulatória. Contudo, o juiz facultou à parte a regularização, nos moldes do artigo 13 do CPC, e esse despacho restou irrecorrido pelo autor. Assim. Sobrevindo a manifestação do advogado, nas fls., ratificando por inteiro o teor da resposta de fls. 14, estabelecera-se validamente o contraditório no processo. É de se ressaltar, aliás, ter sido correta aquela decisão. A resposta oferecida em tempo hábil, ainda que não subscrita por advogado, impedia a imediata aplicação da pena de revelia. É que não houve inatividade. Ao contrário, ocorreu a impugnação do pedido, e, por isso, era de rigor a suspensão do processo para efeito do artigo 13, regularizando-se a representação processual.” Foi relator desse acórdão o Juiz Luiz Gonçalves (RJTACSP-Lex 124/267-8). No corpo do acórdão é mencionada outra decisão, do Tribunal de Justiça de São Paulo, confirmada em embargos infringentes, que afastara a revelia e determinara a regularização da representação num caso em que o réu se fizera representar por quem não tinha habilitação como advogado. Fundou-se a decisão em que “ainda que se invalidasse a contestação, não se poderia ignorar a presença e atividade da ré, a afastar a incidência das regras aplicáveis aos revéis” (RJTJESP-Lex, 71/198).
[53] Um aresto do Tribunal de Justiça do Paraná cassou a sentença que reconhecera a revelia, pela ausência de advogado na audiência em procedimento sumaríssimo, fundamentando que ocorrera prévio depósito de rol testemunhal, e, assim, manifestação de intenção de defesa. Segundo o julgado, isso afastaria a possibilidade de julgamento antecipado. Note-se que, no caso mencionado, a ausência do advogado foi, depois, justificada. Apelação Cível 221/85, Curitiba, Ac. 3380, Rel. DES. OSSIAN FRANCA, Segunda Câmara Cível, Julg: 22/05/85, unânime.
[54] “Se bem que omisso o Código, hão de observar-se, na contestação, os requisitos do art. 282, incisos I e II, dispensando-se, porém, a qualificação das partes, se corretamente feita na inicial. Especificar-se-ão também as provas que o réu pretenda produzir (art. 300, fine); em se tratando de documentos, devem eles instruir, em princípio, a própria contestação (art. 396). Acompanhará igualmente a contestação, se antes desta não houver sido junta aos autos, a procuração outorgada ao advogado do réu, salvo nos casos excepcionais em que a lei não a exige. O advogado, ou a parte quando postular em causa própria, deve indicar na contestação o endereço em que receberá intimação (art. 39, nº I)” (José Carlos Barbosa Moreira, obra citada, p. 47).
[55] No entanto, essas duas teses foram vitoriosas, no acórdão da 5ª C. do 2º TACiv-SP, cuja ementa reza: “A simples leitura do art. 278 do CPC deixa claro que, no procedimento sumaríssimo, a defesa do réu deve ser produzida em audiência, impondo-se, nessas circunstâncias, seja nela ratificada a contestação acaso oferecida anteriormente. A falta da ratificação induz, inevitavelmente, à caracterização da revelia, já que esta pena constitui consectário indeclinável da falta de contestação” (Ap.Sum.159477, rel. Juiz Menezes Gomes, j. 22/6/83, apud JTACSP-RT 84/421). A fundamentação do voto do relator mencionou a Conclusão XVIII do Simpósio de Curitiba, e explicou: “em sede de procedimento sumaríssimo, para a contestação, não há prazo, mas momento adequado, regra esta inarredável, quer pelo juiz quer pelas partes, eis que não lhes é dado dispor quanto ao rito” .
[56] Nesse sentido a doutrina de Ulderico Pires dos Santos: “Quem trata da revelia é o artigo 319 do CPC. Este só a admite quando o réu não contesta a ação, isto é, quando deixa o prazo de que dispunha, para apresentar a resposta, correr in albis, omitindo-se. Ora, revelia é obstinação em não apresentar defesa no prazo marcado para sua apresentação, e não o advogado do réu não comparecer à audiência depois de haver contestado a ação. A presença, nos autos, da contestação, é uma coisa. A falta de presença do advogado na audiência é outra.” (Procedimento Sumaríssimo, Doutrina, Jurisprudência e Prática, p. 79).
[57] Nesse sentido julgou a 3ª Câm. Cível do TARJ: “É nula a sentença proferida em procedimento sumaríssimo que não considera defesa escrita formulada tempestivamente, apenas porque o patrono do réu deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento (…) Com efeito, contrariamente ao sustentado na sentença, não tem assento na lei nem na jurisprudência o entendimento de que não deve ser considerada a defesa escrita do réu cujo advogado deixou de comparecer à audiência. A conclusão equivocada do douto julgador se deveu, naturalmente, ao fato de haver acolhido literalmente a recomendação contida na conclusão XVIII do Simpósio de Curitiba (…), sem atentar para o fato de que fora adotada por simples maioria e sem confrontá-la com os princípios que disciplinam a revelia no procedimento ordinário, que são comuns ao sumaríssimo. A verdade é que a ausência do advogado à audiência, depois de haver contestado o pedido oportunamente, não tem o significado jurídico da revelia, como pareceu ao ilustre juiz de primeiro grau. Além de frustrar a conciliação e de dispensar a produção das provas por ele requeridas, o não comparecimento do patrono do réu à assentada do julgamento no procedimento sumaríssimo não lhe acarreta as conseqüências da revelia, se ele oportunamente apresentou defesa escrita” (Rel. Juiz Astrogildo de Freitas, Arquivos do Tribunal de Alçada, 3/245).
[58] Entendimento contrário prevaleceu no acórdão da 4ª C. do TACiv-SP, rel. Juiz Gomes Correa: “O comparecimento do réu à audiência no procedimento sumaríssimo é obrigatório, sob pena de ser ela realizada a revelia e com prejuízo da defesa oferecida anteriormente” (Julgados-Lex, 54/96).
[59] Em respaldo à nossa conclusão está o magistério de Rita Gianesini, que diz que “o réu não deverá ser considerado revel, pois contestou dentro do prazo, e o art. 319 fala expressamente: se o réu não contestar” (obra citada, p.128, nota 399).
[60] Nesse sentido, em termos: “Nas ações de rito sumaríssimo o momento processual estabelecido para oferecimento da defesa é a audiência, nada obstando, entretanto, que essa defesa seja apresentada antecipadamente, o que impede, a partir desse momento, a desistência da ação sem consentimento do réu” (Ac. unâns. da 2º. Câm. do 2º. TA Civ.-SP de 29-4-85 e de 6-5-85, nas apels. 178.880-0 e 179.478-0, rel. juiz Moraes Salles; Julgs. TAs. Civs.-SP, vol. 99, ps. 223 e 354, apud Alexandre de Paula, obra citada, v. XI, p. 328).
[61] Nesse sentido, se bem que em caso de ausência na audiência de instrução e julgamento: “É nula a sentença proferida em procedimento sumaríssimo que não considera defesa escrita, formulada tempestivamente, apenas porque o patrono do réu deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento. A ausência do advogado á audiência depois de ter contestado o pedido oportunamente, não tem o significado jurídico da revelia” (Ac. da 3º. Câm,. do 1º. TA_RJ de 14-12-83, rel. juiz Astrogildo de Freitas; Adcoas, 1984, nº 96.446, citado por Alexandre de Paula, ob.cit., v. XI, p. 308).
[62] Todavia, em sentido contrário já se decidiu que o não comparecimento do réu à audiência importa em revelia, de sorte que não pode ser tomada em consideração exceção de incompetência, por ele apresentada anteriormente (Revista da Associação dos Magistrados do Paraná 47/246).
[63] Ensina Valentin Carrion, a respeito da hipótese análoga no processo do trabalho, que a revelia “também inexiste, quando a contestação foi entregue na Secretaria e simplesmente protocolada; é que, em todas as hipóteses há manifestação de vontade do réu em defender-se” (Comentários à CLT, p. 632)
[64] Não julgou bem, portanto e data venia, o TJGO, neste aresto: “Nas ações de rito sumaríssimo pode-se formular defesa por escrito e antes da audiência. No entanto, esta apresentação extemporânea de defesa não desobriga a parte de estar presente à audiência não a livrando também da decretação de revelia ou dispensa de produção de provas” (Ac. unân. da 3º. Câm. do TJ-GO, publ. em 8-3-76, na apel. 8.754, rel. des. Homero Sabino de Freitas; Adcoas, 1976, nº. 41.634, citado por Alexandre de Paula, obra citada, v. III, p. 233).
[65] Ap.Sum.159477, 5ª C.Civ. do 2º TACiv-SP, rel. Juiz Menezes Gomes, j. 22/6/83, apud JTACSP-RT 84/421. Os grifos estão no original.
[66] Ap.Civel 159151-5, rel. Juiz Carreira Machado, RTAMG 52/221. No corpo do acórdão a fundamentação dizia que “revel é quem não contesta, ou não contesta validamente”.
Publicado em:
Revista dos Tribunais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, vol. 737 (março/97), p. 127-148, ISSN 0034-9275.
Como citar:
SANTOS, Alberto Marques dos. Revelia no procedimento sumário. Disponível em:http://albertodossantos.wordpress.com/artigos-juridicos/revelia-no-procedimento-sumario/
REVELIA NO PROCEDIMENTO SUMÁRIO
Estudo de três casuísmos
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“A revelia, como um mal necessário, caricatura de Justiça, não deve ser ampliada.”
(Valentin Carrion, Comentários à CLT, p. 632).
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I. – Introdução
A presente monografia enfoca três casuísmos, relativos à revelia no procedimento sumário, que foram mencionados e discutidos, sem consenso, em debate promovido pela Escola da Magistratura do Paraná, em abril de 1996, sob a presidência do ilustre Dr. Edson Ribas Malachini. Foram objeto de polêmica as três indagações seguintes:
Primeira: se o advogado comparece a audiência de conciliação, munido de procuração outorgada pelo réu, com poderes para transigir, e trazendo contestação, a ausência do réu leva à revelia?
Segunda: se o réu aparece a audiência de conciliação desacompanhado de advogado, mas apresenta no ato contestação escrita, firmada por profissional habilitado, consuma-se a sua revelia?
Terceira: se a contestação do réu, firmada por advogado, é apresentada em cartório, antes da data e hora da conciliação, consuma-se a revelia com ausência do advogado do réu na audiência, ou com a ausência de ambos, réu e advogado, nesse ato?
O presente trabalho se propõe a enfrentar essas três indagações, e apresentar à crítica da comunidade jurídica argumentos para responder negativamente às três perguntas. Nestes escritos afirmamos que, em nenhuma das três situações em exame, a revelia acontece, e nos esforçamos para fundamentar essa resposta.
Para tanto investigamos a bibliografia a respeito do tema, e que vai citada ao final, e também a jurisprudência e doutrina referentes a antiga disciplina do procedimento sumaríssimo, que serve de subsídio de interpretação para resposta às dúvidas em debate. Socorremo-nos, também, de alguma doutrina e precedentes da seara trabalhista, em cujo processo existe ênfase para o comparecimento pessoal do réu à audiência, em termos similares aos agora vigentes para o procedimento sumário.
II. – A evolução do texto legal
A abordagem do tema exige a prévia comparação entre o que dispunha o texto legal primitivo, e o que dispõe o moderno, para averiguar até que ponto continuam vigorando, ou não, as soluções que eram defendidas na vigência do texto revogado.
Dispunham os artigos 277 e 278 do CPC, na antiga redação:
“Art. 277. O juiz designará a audiência de instrução e julgamento, deferindo as provas que nela houverem de produzir-se.
Art. 278. O réu será citado para comparecer à audiência que não se realizará em prazo inferior a dez dias contados da citação, nela oferecendo defesa escrita ou oral e produzindo prova.”
Dispõe o atual artigo 277 do Código de Processo Civil, com a redação que lhe deu a Lei Federal 9.245, de 26/12/1995:
“O Juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com antecedência mínima de dez dias e sob a advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro.
§ 1º. A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.
§ 2¬º. Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença.
§ 3º. As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.”
A análise da modificação do texto legal destaca duas inovações. A primeira é a ênfase dada ao comparecimento pessoal e obrigatório do réu a audiência, prevista no caput no artigo 277 (“determinando o comparecimento das partes”), e nos parágrafos 2º (“deixando injustificadamente o réu de comparecer a audiência”), e 3º (“as partes comparecerão pessoalmente a audiência”), do mesmo dispositivo [1]. A outra inovação é o desmembramento dos atos do procedimento sumário em duas solenidades distintas, já que no procedimento sumaríssimo havia uma única audiência [2], e no procedimento sumário as audiências são duas: uma primeira de conciliação, e a última de instrução e julgamento.
A leitura desavisada da letra fria da lei, no que diz respeito ao artigo 277 do CPC, leva a conclusão aparentemente indiscutível de que o réu deve comparecer, acompanhado de advogado, e na audiência apresentar sua defesa, consumando-se a revelia em todas as três situações que nos propomos a discutir. A primeira impressão que se tem é que a ausência de qualquer dos dois, réu ou advogado, nessa solenidade, levará inexoravelmente a declaração da revelia e ao julgamento imediato da causa.
Na vigência do texto revogado já havia o entendimento de que o comparecimento pessoal das partes, para os fins da conciliação, não era obrigatório [3]. E os precedentes eram no sentido de que se consumava a revelia se o réu comparecesse desacompanhado de advogado à audiência, embora trazendo a defesa escrita por este assinada [4]. Propomo-nos a averiguar se, no novo sistema, esses entendimentos continuam sustentáveis.
III. – Breve estudo do instituto da revelia
III.1. História da revelia
A resposta às indagações que nos propusemos a responder passa pelo correto entendimento do que é a revelia, qual sua natureza e finalidade, e teorias que embasam o instituto.
Calmon de Passos traça o resumo da história do instituto [5]. Lembra que nos primeiros tempos de Roma não havia processo à revelia, pelo que se conferia ao autor o poder de obrigar o réu a vir a juízo, mediante o emprego da força. Já no final do período republicano a falta do comparecimento produzia a vitória do autor presente. No período formulário o réu era beneficiado com uma tríplice citação e, se não comparecia, o juiz autorizava a imissão do autor na posse dos bens do demandado, além de impor multa ao réu revel, e pronunciar contra ele a sentença. No período do direito intermédio posterior a revelia levava à prolação da sentença, mas mesmo assim o autor devia provar a sua alegação, sob pena de ver rejeitado o seu pedido; e se o autor fosse considerado vencedor em face da contumácia [6] do réu, era provisoriamente imitido na posse dos bens do demandado, e essa posse só se tornava definitiva depois de um ano, se o réu não comparecesse para reclamar o bem. No período de direito intermediário diversos regulamentos diferente vigoraram, todos eles prevendo um determinado número de citações para o comparecimento do demandado, e a imposição de penas na sua ausência, que incluíam multa, seqüestro dos bens e até o desterro do revel. Em alguns casos o autor podia escolher entre a imissão na posse dos bens do revel ou o prosseguimento do processo para julgamento do mérito. E haviam ainda regulamentos que exigiam por parte do autor a prova do seu direito, enquanto outros viam na revelia o reconhecimento da própria ausência de razão, prescrevendo a condenação do réu pela só fato da revelia.
Na Idade Média a contumácia era considerada crime de felonia, sujeitando o réu a penas corporais e pecuniárias, o que acabou suavizado pelo direito canônico, que estabeleceu contra o revel apenas sanções processuais [7].
No direito português antigo, anterior às Ordenações, o autor era imitido na posse dos bens do réu revel, para forçar-lhe o comparecimento. Com o advento das Ordenações o direito luso voltou às origens romanas, abolindo a imissão do autor na posse dos bens do réu, e recusando a confissão ficta derivada do simples fato da revelia. Pelas Ordenações se o réu não comparecesse o feito seguiria a sua revelia, pelo procedimento ordinário, e o réu não teria direito de apelar da sentença. Esse sistema vigorou entre nós, sob o Regulamento 737 e na vigência da Consolidação, e também na época dos Códigos Estaduais, sendo que, nessas épocas, aboliram-se a restrições ao direito do revel de apelar. No regime do Código de 39 corriam contra o revel o prazos processuais independente de intimação, e o contumaz poderia intervir no processo, enquanto não constituída a coisa julgada, recebendo-o no estado em que se encontrasse. Segundo Calmon de Passos, ainda nesse estágio do direito processual predominava a fidelidade à raiz romana do nosso direito. Com o advento do Código de 1973, no dizer expressivo de Calmon de Passos, “o revel, no direito brasileiro, deixou de ser um ausente para se tornar um delinqüente”. No entender desse autor o Código abandonou a tradição latina para seguir uma linha germânica no tratamento da revelia, buscando o que havia de mais rigoroso nas legislações alienígenas em relação ao tema. O Código se inspirou nos sistemas alemão e austríaco para impor a verdade dos fatos do autor pelo motivo da contumácia do réu, mas não adotou a solução adotada por essas legislações estrangeiras, de atribuir ao revel um recurso especial decorrente da revelia. Previu ainda o Código de 1973 o julgamento imediato do mérito como conseqüência da revelia, mas não exigiu a intimação pessoal da sentença ao revel, como exige o sistema germânico.
As mini-reformas de 1994 e 1995 não alteraram substancialmente o tratamento legislativo da revelia, a não ser no que respeita ao procedimento sumaríssimo, transformado em sumário, onde se deu especial ênfase ao comparecimento pessoal do réu na audiência, aproximando o sistema da regra vigente para o processo do trabalho, como antes comentamos.
III.2. Teorias sobre a revelia
Ao longo dos tempos diversas teorias tentaram explicar o instituto da revelia [8].
A mais antiga delas via na revelia uma rebelião ao poder do Juiz, e por isso punia-se o contumaz pelo só fato da sua ausência do Juízo. Todavia, num processo de cunho publicístico, e que é possível sem a presença do demandado, essa teoria não se justifica, já que a presença do réu não é fundamental para a composição da lide.
Procurou-se, então, ver na revelia uma renúncia ao direito de defesa. Essa explicação não convence, hoje em dia, já que o réu pode assumir o processo posteriormente, recebendo-o no estado em que se encontra, e retomando as iniciativas de defesa. Não tem cabimento que aquele que renuncia possa se arrepender e revogar essa renúncia.
Mais modernamente explicou-se a contumácia como o não exercício da faculdade de agir, como conseqüência da liberdade de auto-determinação. Calmon de Passos repele essa teoria, já que o não atuar da parte produz conseqüências processuais independente de qual tenha sido a motivação desse não atuar, voluntário ou involuntário.
Chiovenda e Betti formularam a chamada teoria da inatividade, pela qual a lei não considera na contumácia o elemento subjetivo da voluntariedade, mas apenas o elemento objetivo do não comparecimento. A revelia, para eles, resume-se então na mera inatividade. Diz Gabriel Rezende Filho: “hoje (…) o processo encontra seu fundamento na autoridade dos órgãos públicos investidos da função judicial: a presença das partes não é necessária à sua constituição ou ao seu desenvolvimento, embora considerável como elemento que facilita a elucidação da verdade; o comparecimento não é mais uma obrigação, mas um ônus, porque é do interesse da parte estar presente e defender-se num processo que, em caso contrário, prosseguirá sem que o juiz possa conhecer sua defesa; e não mais se considera como um ato de falta de respeito ao juiz, como tal punido com sanções, e, sim, simples fato, cujas causas (revelia voluntária ou involuntária? Verdadeira ou presumida?) são indiferentes, e cujas conseqüências, sem necessidade de recorrer a ficções e outras construções complicadas, são as que decorrem inevitavelmente da inatividade do réu (…)” [9].
III.3. Conceito de revelia
De Plácido e Silva, escrevendo ao tempo do Código de 1939, apresentava os seguintes conceitos:
“REVEL. Derivado do latim rebellis (rebelde), originariamente designa a pessoa que se rebela (rebelde ou rebelado) ou aquele que não obedece (desobediente).
Juridicamente, em acepção geral e ampla, revel designa o réu, seja em juízo civil ou em juízo criminal, que não atende a chamado para acompanhar o processo, que se intenta contra si. E, desse modo, não comparece ao processo nem pessoalmente nem por mandatário regularmente constituído.
No conceito civil, a lei processual, segundo teor do art. 34, considera revel “o citado que não apresentar defesa no prazo legal, contra ele correndo os demais prazos independentemente de intimação ou notificação”.
“REVELIA. De revel, entende-se, propriamente, a rebeldia de alguém, que deixa, intencionalmente, de comparecer ao curso de um processo, para que foi citado ou intimado.
É, assim, o estado do revel, em virtude do qual o processo prossegue o seu curso, mesmo sem a presença dele.
A revelia é, também, chamada de contumácia, pois que, rebeldia que é, traz o sentido de desobediência deliberada ou intencional ao mandado do juiz.
No juízo civil, a revelia caracteriza-se pela falta de defesa inicial do réu, regularmente citado” [10].
Os conceitos se baseavam no revogado artigo 34 do CPC/39, que conceituava o instituto. O Código em vigor, ao contrário do que o precedeu, absteve-se de conceituar a revelia, dispondo, apenas, no seu artigo 319, que se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Atribuíram-se à revelia conseqüências mais drásticas que as da legislação pretérita, como a confissão ficta da matéria de fato, mas não se retirou a atualidade do conceito do revogado artigo 34. Daí porque a doutrina contemporânea continua afirmando que o legislador processual civil usa o vocábulo revelia para definir a não-apresentação da contestação pelo Réu segundo a forma e prazos legais [11].
Esse conceito aparece, em termos muito parecidos, em José Carlos Barbosa Moreira [12], José Frederico Marques [13], Ernane Fidélis dos Santos [14] e Humberto Theodoro Junior [15]. Edson Prata conceitua a revelia como a falta de comparecimento de uma parte no processo, apoiando-se em Moacyr Amaral Santos, Gabriel de Rezende Filho, Jorge Americano e Carnelutti [16]. Chiovenda escreveu que “revelia, segundo os melhores autores, é sinônimo de inatividade da parte” [17].
O entendimento moderno é o de que a revelia não representa punição ao réu, mas mera medida de caráter processual, que visa obstar que a inércia do réu impeça o regular desenvolvimento do processo [18] [19]. Não mais se considera a revelia como desrespeito à autoridade do juiz, mas como um mero fato que acarreta conseqüências de ordem processual, como ensinaram Chiovenda e Liebman [20] [21].
A legislação vigente não conceituou a revelia. Oos conceitos doutrinários e jurisprudenciais se calcaram no artigo 319. Este cânone, sem conceituar a revelia, diz que se o réu não contestar os fatos alegados pelo autor serão tidos como verdadeiros. Assim, até a reforma do procedimento sumário, a hipótese de revelia, no processo civil, era a do artigo 319: falta de contestação. Cabe, então, indagar: o novo artigo 278, § 2º, do CPC (“Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial”) criou uma nova hipótese de revelia? Se a resposta é sim, no Código pós-reformas a revelia decorreria de dois fatores possíveis: falta de contestação (regra geral) ou falta de comparecimento do réu na audiência de conciliação (regra particular do procedimento sumário). Nesse caso, os conceitos da doutrina e da jurisprudência teriam que ser revistos, para incluir a nova hipótese.
Defendemos, contudo, que o conceito da revelia não foi alterado, e a aparente nova hipótese não configura senão uma explicitação, com vocabulário diferente (e de pior técnica), da hipótese única, que é a do art. 319. Isso, como explicaremos mais detidamente adiante, decorre de uma intepretação sistemática, e não simplesmente gramatical, do novo texto. O legislador, nas mini-reformas de 1994 e 1995, enfatizou sobremaneira a conciliação. No procedimento sumário essa ênfase é remarcada: foi, inclusive, criada uma solenidade específica para a cerimônia da conciliação, que deixou de ser apenas um incidente da audiência única, para ser o objetivo principal de um ato processual solene e público, cuja urgência é frisada em termos claros (audiência a ser marcada em até trinta dias …). De sorte que o objetivo do legislador, e o sentido, então, da norma, ao determinar o comparecimento pessoal do réu, continua sendo – agora com mais ênfase ainda – a tentativa conciliatória. Não é condição necessária para o exercício do direito de defesa, porque semelhante anacronismo não está nem na letra nem no espírito da nova norma. Prova disso é que o mesmo parágrafo 2º faz, logo em seguida, remissão ao artigo 319. Isso está a remarcar que o efeito da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor não decorre, pura e simplesmente, do não comparecimento, mas do não comparecimento somado à ausência de contestação, hipótese do art. 319. Logo, a ausência do réu, por si só, não representa revelia, se evidenciado – na forma e tempo que a lei prevê – o ânimo de defesa. E o conceito de revelia, mercê da reforma do procedimento sumário, não foi alterado.
III.4. Revelia e contumácia
Há certo descompasso terminológico na doutrina, havendo quem veja sinonímia entre revelia e contumácia [22], e quem distinga os dois conceitos.
Parece-nos que a razão está com a segunda corrente. Contumácia é a inatividade processual, seja do autor, seja do réu. Revelia é a inatividade processual do réu apenas. Revelia é a contumácia do réu. Assim, revelia é espécie do gênero contumácia [23].
III.5. Efeitos da revelia
No sistema vigente a revelia leva a duas conseqüências primordiais.
A primeira: a dispensa do juiz da tarefa de verificar os fatos afirmados pelo autor. Fica o magistrado autorizado a decidir como se esses fatos estivessem verificados no processo. Esse efeito é mal denominado [24] como presunção da veracidade ou confissão ficta.
A segunda conseqüência é a desobrigação da comunicação ao réu dos atos processuais subseqüentes.
A primeira dessas conseqüências sofre uma série de temperamentos, já que não se aplica nas hipóteses de contestação por um dos réus, de litígio sobre direito indisponível, de ausência de documento essencial acompanhando a inicial [25]. É certo, também, que essa mal denominada presunção de verdade não retira do juiz a faculdade do livre convencimento, não alcança a matéria de direito nem leva necessariamente ao julgamento antecipado ou à procedência do pleito inicial. O juiz pode, se entender necessário, determinar a produção de provas pelo autor. E se, nas provas do processo, o juiz encontra elementos para elidir a presunção derivada da revelia, pode decidir a lide em favor do réu.
Não obstante essas numerosas e ponderáveis ressalvas, é certo que a revelia acarreta conseqüências da mais alta gravidade, especialmente a dita confissão ficta. Esta dispensa o juiz de investigar a verdade real e com base nela decidir, autorizando que a sentença se baseie numa verdade formal, afirmada sem cabal apuração dos fatos, e sem um contraditório efetivo. Sendo um postulado do direito democrático a decisão baseada na verdade real, a aplicação da pena da revelia deve ser reservada para casos extremos [26] [27], já que suas conseqüências são de gravidade extrema, e implicam no afastamento de um princípio da mais alta magnitude: o de que a quem alega incumbe provar o alegado [28]. De sorte que, afirmamos convictamente, não se pode nunca reconhecer a revelia quando esteja demonstrado, de forma inequívoca, a tempo e modo, o ânimo de defesa por parte do réu [29] [30] [31].
IV. Casuística da revelia no procedimento sumário.
Passamos agora a abordar as três hipóteses, mencionadas na introdução, e que nos propusemos a responder. Todas dizem respeito à aplicabilidade, ou não, da revelia, em casos de ausência na audiência de conciliação do procedimento sumário. Na primeira hipótese, ausente o réu e presente o advogado. Na segunda, ausente este, e presente o primeiro. Na terceira, ausentes réu e advogado.
IV.1. Advogado presente, réu ausente.
A primeira questão a responder é esta: se o réu não comparece na audiência de conciliação, mas comparece o seu advogado, que apresenta defesa, consuma-se a revelia? [32]
Os termos do parágrafo 2º do artigo 277 parecem incisivos e claros, e, numa primeira leitura desavisada, pode-se concluir que, segundo essa regra, a ausência do réu implica em revelia, se não justificada. Assim, numa interpretação meramente gramatical, o artigo parece dizer que, se o advogado comparece desacompanhado da parte, a apresentação da defesa não afasta a revelia e a presunção de verdade que dela decorre.
Entretanto, essa é uma interpretação equivocada, data venia, porque dissociada da finalidade que a lei teve em vista ao estatuir o comparecimento obrigatório das partes a audiência conciliatória [33]. É certo e pacífico que a reforma do processo sumário deu ênfase à conciliação, tanto é que desmembrou as solenidades do processo sumário, marcando uma data específica para a tentativa conciliatória. Não há dúvida também que o objetivo da lei, ao determinar que as partes compareçam pessoalmente ao ato, é o de facilitar e propiciar com maior chance de êxito a tentativa conciliatória [34].
De outra banda, não se pode deixar de observar que a ausência do autor a audiência conciliatória não acarreta, para ele, nenhuma conseqüência mais séria. Não se fala em arquivamento do processo ou extinção da ação pela ausência do autor a audiência inaugural. De forma que seria iníqüo que houvesse para o réu sanção das mais drásticas, por um fato que, praticado pelo autor, nenhuma conseqüência geraria [35]. Haveria uma clara ruptura da isonomia entre os litigantes se a presença personalíssima do réu fosse exigida, e a do autor dispensada, para que suas pretensões e argumentos fossem recepcionados pelo juiz.
Assim, se a finalidade da presença pessoal do réu no ato conciliatório é a de propiciar a conciliação, a ausência dele deve ser entendida, em princípio, como negativa ou recusa à transigência, e manifestação do desejo de persistir no litígio [36]. Se seu advogado comparece ao ato, e nele apresenta defesa, e se faz acompanhar de procuração com poderes bastantes para transigir, parece-nos inequívoco que não se consuma a revelia [37].
A revelia, dizem-no a lei (art. 329) e a doutrina antes citada, decorre da ausência da defesa ou apresentação extemporânea desta. Revelia é inércia do réu. Se o réu se ausenta, mas a sua defesa é apresentada temporaneamente, por advogado com poderes bastantes, não há como se admitir que houve inércia. Fica positivada a intenção de litigar, de não transigir, e de repelir os fatos alegados pelo autor [38]. Revelia, vimos antes, é inatividade. O réu que se defende não permanece inativo, mas age em resposta à pretensão do autor.
Outro fator reforça esse entendimento de que a presença da parte é exigida apenas para os fins do acordo: a parte não tem capacidade postulatória, e a sua presença, para os fins de defesa, nada vale [39]. Oral ou escrita, a defesa tem que ser proferida, ou assinada, pelo advogado. Na audiência preliminar só o advogado pode responder (por contestação, exceção, etc.); a parte só pode conciliar. Assim, a ausência da parte só pode significar recusa à conciliação (ato da parte) e nunca recusa à defesa (ato do advogado, que tem capacidade postulatória).
De mais a mais, se o objetivo do comparecimento das partes é o de tentar-se a conciliação, e o advogado vem munido de poderes para transigir, não há como se reputar desatendida a mens legis. O objetivo é a conciliação; a parte está representada, na solenidade, por seu assistente técnico, que a orienta na conciliação e na condução da causa. Se este tem poderes para celebrar em nome da parte a transação, o objetivo que o legislador teve em mente ao determinar o comparecimento da parte é passível de ser cumprido. Não há porque, então, sancionar-se quem não impediu o cumprimento do objetivo legal [40].
Um outro argumento respalda esse raciocínio. O parágrafo 3º do mesmo artigo 277 autoriza que as partes se façam representar no ato conciliatório por preposto munido de poderes para transigir [41]. Ora, se a lei autoriza que a parte não compareça pessoalmente, mas na pessoa de um preposto, que falará em seu nome para a finalidade da tentativa conciliatória, nada seria mais ilógico do que negar ao advogado, preposto por excelência, e dentre eles o mais qualificado, a possibilidade de conduzir em nome de seu constituinte a tentativa conciliatória [42]. Se a procuração menciona os poderes para transigir, o advogado é preposto por natureza. Ainda na ausência da parte, a procuração lhe concede os poderes para representá-la para os fins do acordo.
A interpretação sistemática e teleológica, pois, leva a concluir que a parte está obrigada a comparecer ao ato, pessoalmente, ou validamente representada por quem tenha poderes para tanto. Tem esses poderes o preposto especialmente constituído para essa finalidade, na forma do artigo 277, § 3º. E, pela própria natureza de seu ministério e da investidura que decorre do mandato ad juditia, o advogado representa validamente a parte, quando munido dos poderes especiais para transigir.
Outra indagação se pode fazer: se o advogado comparece desacompanhado do réu a audiência de conciliação, com procuração mas sem poderes para transigir, consuma-se a revelia?
A resposta, segundo pensamos, também é negativa. Não se perca de vista que o objetivo da lei é o de facilitar a conciliação. Se ao autor não se pune a ausência em audiência de conciliação, não se pode punir o réu pela ausência pura e simples a esse ato. Essa ausência há de ser entendida, como a do autor o é, como representativa de mera recusa ao acordo. Assim, ainda que o advogado, presente ao ato, não tenha poderes específicos para transigir, se ele apresenta a defesa a revelia não se consuma [43]. E a leitura correta do parágrafo 2º do artigo 277 é de que a ausência injustificada do réu resulta em revelia se esse não comparecimento implica na ausência de defesa. Revelia é inércia, ausência de defesa. Não há no texto legal fundamento para punir, como revel, quem se recusa a tentar o acordo.
No regime revogado, do procedimento sumaríssimo, a ausência do réu, quando presente seu advogado, poderia acarretar conseqüências mais sérias que as do sistema atual, porque tratava-se de audiência única de instrução e julgamento. Se o depoimento pessoal houvesse sido requerido, a ausência do réu para depor implicaria na pena de confissão ficta – e não revelia, entenda-se bem. Todavia, como no sistema novo a primeira audiência é apenas para conciliação e oferta de defesa, não se cogitando de depoimento pessoal, a falta do réu há de produzir conseqüências menos gravosas que no sistema revogado.
Em síntese, defender a existência de revelia pela mera ausência do réu, representado na audiência pelo advogado que contesta, seria defender o retorno às eras primevas, onde o não comparecimento do réu representava ofensa à autoridade do juiz, e crime passível de punição [44].
IV.2. Oferta de defesa pela parte desacompanhada de advogado
Já se viu, antes, que na vigência do texto revogado defendeu-se a tese de que não se podia receber a defesa apresentada na audiência pelo réu que viesse desacompanhado de advogado [45] [46].
O artigo 36 do CPC estatui que a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. E o artigo 133 da Constituição Federal estabelece que o advogado é indispensável à administração da Justiça [47].
Com esteio nesse cânone constitucional já se decidiu que para a conciliação os litigantes devem comparecer acompanhados de seus patronos regularmente constituídos, porque a lei maior considera a participação dos advogados indispensável a administração da Justiça [48].
Assim, embora não o digam os dispositivos que tratam do procedimento sumário, as regras gerais e a norma constitucional estão a estabelecer que a parte não pode se defender sem a intervenção de advogado. O procedimento sumário não é uma da exceções que a lei estabelece para a indispensável intervenção do advogado em todo o ato judicial. Assim, a parte, não tendo capacidade postulatória, não poderia pessoalmente formular defesa escrita ou oral no procedimento sumário.
Entretanto, na hipótese em discussão, a parte comparece a audiência sozinha, mas trazendo em mãos a contestação escrita, assinada pelo advogado. Pode o Juiz receber semelhante contestação? A resposta, segundo pensamos, é afirmativa [49]. A revelia não se consuma nesse caso. E, mais uma vez, assim respondemos com recurso à interpretação teleológica, buscando o sentido da norma legal que obriga a intervenção do advogado nos atos da justiça.
A assistência profissional à parte, pelo advogado legalmente habilitado e inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, é estatuída pela lei maior, e pelas normas infra-constitucionais, tendo em consideração a complexidade do sistema jurídico vigente, a reclamar que a parte, para litigar em juízo, como autor ou réu, tenha assistência de um perito em leis que a oriente, e fale em seu nome, colocando em forma jurídica as razões e argumentos do mandante. Assim, uma defesa, no procedimento sumário, firmada pela parte que não tenha inscrição na OAB, não tem valor de defesa, e não impediria a concretização da revelia.
Entretanto, é certo que a lei estabelece, nos artigos 277 e 278, a obrigação do comparecimento pessoal do réu, não falando em comparecimento pessoal do advogado. É lógico que, em se tratando de defesa oral, seria necessário que o advogado estivesse presente ao ato, para ali proferir oralmente as suas razões de defesa e assinar a ata da audiência, que seria o veículo que instrumentalizaria a defesa propriamente dita [50]. Mas, tratando-se, como diz a hipótese, de uma defesa escrita e previamente elaborada e assinada por advogado, a sua recepção pelo Juiz, como apresentada no momento oportuno da audiência, é de rigor.
Já se viu que o parágrafo 2º do artigo 277 prevê a revelia como conseqüência do não comparecimento injustificado do réu. A lei fala em réu, e não em advogado do réu. Assim, a ausência do advogado do réu só implicaria em revelia se essa ausência fosse acompanhada da falta da apresentação de contestação. Se a contestação vem assinada por advogado regularmente inscrito nos quadros da OAB, é peça processual válida e eficaz, e não se lhe pode negar eficácia, a pretexto de não ter sido trazida as mãos do Juiz pelo próprio advogado [51]. Entendimento contrário implicaria em transformar a audiência em um ritual cabalístico, e privilegiar a forma e a aparência em detrimento do conteúdo e da essência.
Relembre-se qual é o fundamento que justifica o instituto da revelia. A revelia leva a uma presunção de verdade, e a uma decisão com base na verdade formal, dispensando o Juiz de investigação profunda dos fatos discutidos no processo. É um entendimento moderno o de que a decisão há de fundar-se, sempre que possível, na busca efetiva e completa da verdade real, e que a decisão com base numa verdade formal, e desamparada na prova efetiva e na discussão contraditória, há de ficar limitada a hipóteses muito excepcionais. Assim, o instituto da revelia assenta-se na constatação da ausência de defesa por parte do réu [52].
A apresentação de uma contestação válida, já que assinada por profissional habilitado, e tempestiva, já que trazida na oportunidade processual estatuída pelo artigo 277, é suficiente para afastar a revelia e seus efeitos.
Revel é aquele que não se defende. Não é revel quem se defende tempestiva e validamente. Se a contestação vem firmada por um advogado habilitado, inscrito na OAB, é contestação válida e eficaz, porque lançada por quem tem capacidade postulatória. Se essa contestação é apresentada no ato da audiência conciliatória, ela é tempestiva, ao teor do artigo 277 do CPC. Se a contestação é válida e tempestiva, não pode ser repelida ou desconsiderada pelo simples argumento de que não foi entregue pelas mãos de um advogado. A lei não impõe semelhante formalismo. O que a lei impõe é que a defesa seja firmada por advogado, e apresentada a tempo e hora. Se ela é válida e apresentada temporaneamente, não faz diferença processual que seja apresentada pelo próprio advogado, por um estagiário, ou pela própria parte, que a traz em mãos para a audiência.
De mais a mais, é solução consagrada pelo direto processual civil brasileiro que a ausência do advogado a audiência, quando a contestação tenha sido apresentada tempestivamente, é a dispensa da produção da prova. E, mesmo assim, a dispensa dessa prova não é obrigatória, e fica a critério do Juiz, no seu prudente arbítrio.
Releiam-se os conceito tradicionais da doutrina, a respeito de revelia. A revelia é tradicional e historicamente associada a sinônimos que são rebeldia, contumácia, inércia e inatividade. Não se pode chamar de inerte ou inativo aquele que apresenta uma contestação em audiência. Nem se pode afirmar que foi rebelde, e desobedeceu propositalmente a uma ordem judicial de comparecimento. A defesa é um ônus, e revel é aquele que não se desincumbe desse ônus. Aquele que apresenta a defesa assinada por advogado, sem estar acompanhado pelo seu procurador na audiência, não pode ser taxado como inerte, porque reagiu à provocação do autor [53]. A questão é averiguar se esta reação é eficaz, ou seja, se tem força bastante para afastar a revelia e suas conseqüências. Só terá essa força e esse valor se for válida e se for tempestiva essa reação. A reação será tempestiva quando manifestada no prazo que a lei assina. No caso específico do procedimento sumário, o prazo é o da audiência conciliatória. A reação será válida, ou seja, eficaz perante o Direito, se manifestada com adequação às formalidades que a lei estatui para recebê-la como válida. Dentre esses requisitos alguns são intrínsecos a própria peça processual [54], e incluem a sua adequação lógica entre as premissas e a conclusão, e a resposta cabal a cada uma das afirmações da inicial, que se convencionou chamar de ônus da contestação especificada. Outros requisitos são de ordem extrínseca, e são os que interessam nesse caso. O primordial deles é que a defesa seja firmada por quem tenha capacidade postulatória, e só a tem os advogados regularmente inscritos.
Para defender-se que a revelia se consumaria, no caso em estudo, seria necessário acatar uma entre duas teses, encontradas em alguns precedentes. A primeira é a de que a contestação, no procedimento sumário, não tem prazo, mas momento: a defesa deve ser formulada na audiência, e não até a audiência. Entretanto, data venia, essa tese não tem amparo na lei, que, em passagem alguma, estabelece semelhante distinção. A demonstração do equívoco dessa tese está em que mesmo seus defensores não negariam a tempestividade da contestação se, apresentada em cartório antes da audiência, a esta comparecessem o réu e seu advogado. A outra tese é a de que a contestação, trazida em audiência pela parte, só valeria se ratificada na própria audiência pelo advogado subscritor. Também não convence esse argumento, por falta de norma que o respalde. Ordinariamente as manifestações processuais são protocoladas em cartório, e só posteriormente exibidas ao juiz. É excepcional que o próprio advogado entregue, em mãos do juiz, a petição. Assim, para tornar obrigatório o que é excepcional, teria de haver regra expressa [55]. O comparecimento pessoal do advogado perante o juiz somente seria exigível se a defesa tivesse de ser oral; sendo, como é, consentida a defesa escrita, não se pode recusar a que seja entregue pela parte ou outro terceiro não inscrito na OAB: o escrito é, por natureza, a palavra do ausente.
De forma que, concluindo, pode-se afirmar, de forma coerente, que aquele que apresenta, na audiência de conciliação no artigo 277, uma contestação assinada por advogado regularmente inscrito, apresenta uma reação a ação do autor, e essa reação é válida e tempestiva [56]. Tem aptidão, portanto, para afastar as efeitos da revelia, ainda que o advogado subscritor não compareça à audiência acompanhando seu constituinte [57].
IV.3. Contestação protocolada em cartório, réu e advogado ausentes.
A derradeira hipótese trata da entrega da contestação, firmada por advogado, em cartório, em horário anterior ao da audiência de conciliação, à qual não comparecem nem o réu nem seu advogado. Entendemos que, nesse caso, não ocorre a revelia [58], por argumentos que já foram esclarecidos nas respostas anteriores, e cuja repetição, aqui, é despicienda [59].
Se a contestação foi protocolada antes da abertura da audiência, é tempestiva [60]. Se vem firmada por advogado, é válida. Representa, portanto, reação tempestiva e válida do réu à pretensão do autor. Não há, então, inércia, e, não havendo inércia, mas intenção evidenciada de defesa, não há revelia. A ausência do advogado não retira da contestação seus dois predicados [61], de validade e temporaneidade [62]. A ausência da parte, prévia e validamente defendida, representa mera recusa ao acordo, e não configura falta ao ônus de defesa [63] [64].
Em declaração de voto o Juiz Cezar Peluso dá verdadeira aula a respeito do tema. Tratava-se de um caso onde a defesa foi apresentada previamente em Cartório, ausentando-se o réu e seu patrono da audiência. A maioria reconheceu a revelia. O Juiz Peluso divergiu, nestes termos:
“Pareceu-me, data venia, algo draconiana a tese da r. sentença, quanto a ineficácia da contestação apresentada antes da audiência, no procedimento sumaríssimo.
A resposta, que venha antes da audiência, é apenas prepóstera, nunca nula, ineficaz ou inexistente. O chamado “momento” é só oportunidade final de exercício do ônus ou poder de contestar, ou termo que assinala o limite temporal desse exercício. O tempo antecedente possibilita oferecimento da resposta, de modo válido e aproveitável, porque nenhum dano faz, assim ao interesse público que inspira o procedimento, pois não causa tumulto algum, entrevisto na sentença, como ao interesse do próprio autor, antes beneficiado da possibilidade do conhecimento imediato ou antecipado do conteúdo da defesa.
Ora, aos severos rigores de uma interpretação pouco ajustada aos enunciados da lei e gravosa à natureza dialética do processo, sobrepõe-se o princípio político do aproveitamento dos atos que, devendo ser realizados de outro modo, nenhum prejuízo determinem aos interesses públicos ou privados inerentes ao desenvolvimento das atividades jurisdicionais, sempre meio de concretização do ordenamento. E escusava recordar que se não aplica pena – que revelia é pena grave ou a mais grave das sanções processuais – por via de interpretação expansiva.
Revelia é conseqüência de falta de resposta até o termo final do prazo que a lei reserva à apresentação, pois supõe desinteresse que justifique a presunção de veracidade. Essa, portanto, não pode ser inferida ou aumentada quando o réu patenteie a vontade de contraditar. Não se pode dizer que não contestasse – e o art. 319 o pressupõe às claras – o réu que o fez, posto que de forma contrária à boa ordem. A seqüência cronológica dos atos processuais não constitui valor decisivo e absoluto, que torne irrelevante ou desprezível o espalmado sacrifício do mais inviolável dos direitos do homem, que é o de não ser julgado sem oportunidade de ser ouvido eficazmente.
Essa a razão por que, com o devido respeito, me pesava fazer coro à cristalização de princípio que imola valor fundamental da vida à discutível ortodoxia jurídico processual.” [65]
A propósito decidiu o TAMG, na vigência do sistema antigo: “Nas causas de procedimento sumaríssimo, o oferecimento tempestivo de defesa escrita obsta a decretação de revelia, ante o não-comparecimento do réu e de seu procurador à audiência, restringindo-se o art. 319 do CPC à ausência de contestação” [66].
Bibliografia citada
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GIANESINI, Rita. Da Revelia no Processo Civil Brasileiro, São Paulo, Revista dos Tribunais.
KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da Revelia e sua Compreensão; in Revista Jurídica, Porto Alegre, Ed. Síntese, jun/96, vol. 224, p. 32-42.
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THEODORO JUNIOR, Humberto. Processo de Conhecimento, Rio, Forense, 1978.
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Notas:
[1] Relevante salientar que essa alteração deu à matéria tratamento semelhante ao gizado pela Consolidação das Leis do Trabalho, que, no seu artigo 844, reza: “O não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão, quanto à matéria de fato”.
[2] Muito embora a praxe fosse, há muitos anos, a de desmembrar-se essa audiência única em duas ocasiões, a primeira consagrada à conciliação e a segunda à instrução e julgamento. Todavia, no sistema revogado, como havia previsão de audiência una, eventual postergação dos atos instrutórios para outra data representava cisão da audiência, que continuava una, mas prosseguia em outra data. Assim, tratando-se de uma mesma audiência, desmembrada em duas datas, não se reabria, por exemplo, o prazo para ofertar rol de testemunhas. E a ausência do réu podia implicar em conseqüência mais séria – confissão ficta, e não revelia – pela sua ausência para dar depoimento pessoal nessa única audiência. Pensamos que, muitas vezes, doutrina e jurisprudência devem ter afirmado revelia, pela ausência do réu, quando quiseram dizer confissão ficta decorrente da falta ao dever de depor. No sistema vigente são, de fato, duas audiência distintas, e não uma bipartida.
[3] Nesse sentido era a conclusão XXII do Simpósio de Curitiba, de 1975: “No procedimento sumaríssimo, não é obrigatória presença pessoal das partes para a tentativa de conciliação” (RT 482/271).
[4] O Simpósio de Curitiba, antes citado, concluiu, por maioria, nesse sentido (conclusão XVIII: “Não será tomada em consideração a defesa escrita do réu cujo advogado deixar de comparecer à audiência do procedimento sumaríssimo”). Nesse sentido havia decisão em JTA 84/421, e, no sentido contrário, em RJTAMG 52/221, entendendo que a apresentação tempestiva de defesa escrita arreda a decretação da revelia, ainda que o advogado não compareça à audiência. Ambos os acórdãos são citados por Theotonio Negrão (CPC e Legislação Processual em Vigor, p. 255).
[5] Nele nos baseamos para o escorço seguinte. Vide seus “Comentários ao Código de Processo Civil”, Forense, p. 369 e seguintes. A história da revelia é contada também por Kriger Filho (Aspectos da Revelia e sua Compreensão, p.34).
[6] As expressões contumácia e revelia não são sinônimas, como esclareceremos adiante. Todavia, como estamos a resumir o pensamento de Calmon de Passos, que vê sinonímia entre os dois termos, usaremos, neste capítulo, os temros tal como os usa autor citado, para sermos fiéis ao seu pensamento.
[7] Magistério de Gabriel Rezende Filho (“Direito Processual Civil”, v. 2, p. 101).
[8] Vamos resumi-las, com apoio nos escólios de Calmon de Passos e Kriger Filho (obras e locais citados).
[9] Obra citada, p. 101. O autor se firma nos ensinamentos de Chiovenda e Liebman.
[10] Vocabulário Jurídico, v. IV, p.141.
[11] Cesar Montenegro, “Dicionário de Prática Processual Civil”, p. 1281. O autor cita o conceito dado por Rita Gianesini, em “Da revelia no Processo Civil Brasileiro”, cap. 2, n. 2.4.
[12] “O Novo Processo Civil Brasileiro”, p. 55
[13] “Manual de Direito Processual Civil”, v. II, p. 68
[14] “Manual de Direito Processual Civil”, v. II, p. 38
[15] “Processo de Conhecimento”, v. 2, p. 489
[16] “Processo de Conhecimento”, v. II, p. 837. Mais modernamente, Domingos Afonso Kriger Filho assim explica o conceito da revelia: “Ora, a revelia constitui apenas um dos aspectos que integram o conceito de inatividade, consistente no não oferecimento da contestação no prazo marcado pela lei para fazê-lo, em nada se confundindo com aquela situação histórica da obrigação da parte que descumpria o mandamento de comparecer em juízo. Pela nossa sistemática atual, pode haver comparecimento e ser decretada a revelia ou inexistir comparecimento e não haver revelia a ser pronunciada, conforme se pode facilmente perceber a prova desta assertiva na jurisprudência. Neste diapasão, o interprete deve ter em mente que as atitudes de “não comparecimento em juízo” e “não oferecimento de contestação no prazo legal” constituem, ambas, uma espécie do gênero “inatividade processual”, geradoras de efeitos jurídicos próprios e completamente distintos. Assim, em nossa opinião, revelia é somente o não oferecimento da contestação no prazo legal, gerando, como conseqüência, a presunção de veracidade dos fatos afirmados posteriores ao seu surgimento” (“Aspectos da Revelia e Sua Compreensão”, p.33).
[17] Instituzione de Diritto Processuale Civile, II, 48, apud RJTACSP 124/268.
[18] É o que ensinava Gabriel Rezende Filho, já na vigência do CPC de 39.
[19] “A revelia é a pena que se aplica ao réu omisso negligente” (Ac. da 4º. Câm. do TA-RS de 27-11-86, no agr. 186.036.166, rel. juiz Corte Real; Julgs. TA-RS, vol. 62, proc.crim. 331, apud Alexandre de Paula, obra citada, v. XI, p. 309).
[20] Rezende Filho, obra e local citados.
[21] Embora não falte quem, mesmo nos tempos hodiernos, entenda o contrário, como mostra este excerto da obra de Edson Prata: “A revelia, queiramos ou não aceitar essa verdade, traz, no recôndito do ato, algo antigamente dito injurioso à Justiça, ou desprezando-a, ou sonegando-lhe esclarecimentos quanto aos fatos narrados … ” (“Processo de Conhecimento”, v.2, p. 838).
[22] Caso de Calmon de Passos, obra e local citados.
[23] Extrato das lições de Rita Gianesini (obra e local citados), que leciona: “: a) a revelia constitui uma hipótese de inatividade do Réu – a não-apresentação de contestação – enquanto muitas outras espécies poderão ocorrer, não só por parte do Réu, como também por parte do Autor ou de ambas as partes; b) não podem ser consideradas como expressões sinônimas; a contumácia é mais abrangente, diz respeito às duas partes, enquanto a revelia é específica, refere-se, exclusivamente, ao Réu que não apresenta a contestação (…). Contumácia consiste na inatividade do autor, do réu (salvo no tocante à não-apresentação de contestação) ou de ambos, ou de terceiro interveniente na prática de algum ato processual, na forma e prazo determinados.” A distinção já aparecia na obra de Gabriel de Rezende Filho (obra e local citados).
[24] Já que não se trata nem de confissão, nem de presunção, como esclarece, em termos lapidares, Calmon de Passos (obra citada, p. 388), aos qual remetemos o leitor para esclarecimento mais profundo.
[25] As exceções são bem resumidas por Domingos Afonso Kriger Filho (obra e local citados).
[26] Magistério de Valentin Carrion: “O processo não é meio punitivo, nem forma de vingança contra o indefeso. A pressa ou o acúmulo de processos em pauta não justificam o excesso de autoritarismo (…) Freqüentemente o revel é tratado da mesma forma que um fora-da-lei, como se a sua ausência indicasse realmente um desrespeito ao magistrado; a experiência mostra que revelia não corresponde a rebeldia, e que, por trás daquela, está o pequeno-grande drama dos desencontros de horários e datas, do humilde empregador ignorante, da citação que não chegou senão formalmente ao seu verdadeiro destinatário, ou dos impedimentos que jamais poderão ser provados” (obra e local citados).
[27] No campo criminal recente alteração legislativa praticamente aboliu o instituto da revelia no processo penal. Pela nova disciplina se o réu não é encontrado para citação pessoal, suspende-se o processo, sem curso da prescrição, até que seja localizado (nova redação dos artigos 366 e seguintes do Código de Processo Penal). Essa inovação, muito louvável, mostra que é uma preocupação do legislador contemporâneo o de limitar ao mínimo a aplicação do direito sem averiguação da verdade real e sem contraditório efetivo e eficaz.
[28] Num caso onde o réu não compareceu, e o advogado chegou atrasado à audiência, o 1º TACiv de São Paulo reformou a sentença que decretara a revelia, afirmando que: “O direito de defesa é constitucionalmente assegurado e, na hipótese, o desejo de distribuir a melhor justiça há de prevalecer sobre o direito de punição à parte e ao seu advogado.”(Ap.-sum. 511.184-8 – 3º. C. Esp. de janeiro/93 – j. 5.1.93 – rel. Juiz Ferraz Nogueira, RT 692/103).
[29] Acórdão do Superior Tribunal de Justiça dá a exata medida de como, no processo moderno, se dá valor à justa composição do litígio, à averiguação da verdade real ao ânimo de defesa em tema de revelia. Diz a ementa: “Contestação tempestivamente apresentada, mas que, em virtude de equívoco no endereçamento, somente deu entrada no Cartório da Vara em que corre o feito após a fluência do prazo legal. Sacrificar a garantia do contraditório, permitindo que se produzam os graves efeitos da revelia, sem que tenha havido inatividade processual e não se vislumbrando a possibilidade de má-fé, por tratar-se da mesma Comarca, não se conforma à visão moderna do processo. Recurso não conhecido”. (STJ – Rec. Especial n. 56240-6 – Paraná – Ac. 3a. T. – unân. – Rel: Min. Costa Leite – j. em 07.02.95 – Fonte: DJU I, 13.03.95, pág. 5293, Bonijuris 23368).
[30] “A revelia só se manifesta com a inequívoca ausência ou abandono do réu na defesa de seus direitos; o atraso de quinze minutos de seu procurador à audiência não caracteriza o apontado comportamento desidioso ou negligente, de modo a justificar aplicação de pena tão severa, em detrimento do interesse público na verificação da verdade dos fatos” (Ac. unân. da 3º. Câm. do TA-MG de 29-10-85, na apel. 29.159, rel. juiz Cunha Campos, apud Alexandre de Paula, obra citada, v. XI, p. 307).
[31] “A revelia só se manifesta com a inequívoca ausência ou abandono do réu na defesa de sus direitos.” (Ac. unân. da 3º. Câm. do TA-MG de 29-10-85, na apel. 29.159, rel. juiz Cunha Campos; Rev. dos Tribs., vol 617, p. 189, apud Alexandre de Paula, ob.cit., v. XI, p. 302).
[32] Na vigência da antiga disciplina dizia José Frederico Marques: “A doutrina nacional está entendendo que a parte, nesses processos, pode fazer-se representar por seu advogado, desde que, na procuração a ele outorgada, haja poderes para transigir. Tratando-se de direitos disponíveis, não há como negar a possibilidade de conciliação através de advogado das partes. Para que o ato fosse considerado personalíssimo, seria necessário disposição legal expressa. Inexistindo esta, aplicam-se os princípios que regulam o exercício dos direitos subjetivos disponíveis, – razão pela qual é absurdo o que alguns juízes vem fazendo: não permitir a tentativa de conciliação sem a presença das partes” (artigo publicado no Estado de São Paulo, e citado por Edson Prata, obra citada, p. 707). Ernane Fidélis dos Santos também lecionava: “O comparecimento quer dizer ‘para apresentar defesa’, não sendo obrigatória sua presença, nem para conciliação (art. 278, § 1º), a não ser quando o autor, expressamente, requeira seu depoimento pessoal” (Obra citada, p. 326).
[33] Comenta Clito Fornaciari Junior: “Pretende a norma impor a necessidade de comparecimento pessoal das partes, não bastando a presença do advogado, ainda que munido de poderes especiais para transigir. O máximo que se permite é, no caso de pessoa jurídica, a representação por preposto, com poderes para transigir. A utilização expressa do termo “pessoalmente” afasta interpretação mais liberal para a regra. Apesar de o preceito ser incisivo (…) a sanção para o réu tem de ser interpretada com certos cuidados. Assim, ao contrário do que coloca a lei, os fatos não serão verdadeiro simplesmente “deixando de comparecer o réu”. Essa conseqüência advém da falta de contestação e não da simples ausência. Desse modo, seu advogado estando presente e contestando o feito será o suficiente para afastar a presunção de veracidade dos fatos” (A Reforma Processual Civil, p. 49).
[34] E, se a ênfase no comparecimento pessoal mantém a mesma finalidade do sistema revogado – tentativa de conciliação – continuam sendo aplicáveis as lições de Frederico Marques e Ernane Fidélis dos Santos, citadas em nota anterior.
[35] Isso é lembrado também por Clito Fornaciari Junior, obra e local citados.
[36] “É que a citação é feita para se defender, tal como é definida no art. 213, e não para comparecer. ‘O comparecimento de que faz menção a lei, no art. 278, é para apresentar defesa.’ A inclusão de ordem para comparecer à audiência, no mandado de citação, visa outros propósitos, que não o de implicar em revelia, como se refere o apelante, comparando tal situação com a existente na Justiça do Trabalho. A finalidade é a de permitir a possibilidade de conciliação. Bem por isso, o mesmo Wellington Moreira Pimentel, in obra e local citados, afirma: ‘Não é, pois, por força do art. 278, mas sim do art. 447, que o réu assim como o autor deverão comparecer ao início da audiência.’ E a conciliação, embora seja desejável, não é perseguida, nem se constitui ato essencial do processo; as partes não estão obrigadas a comparecer e, se omitida a tentativa de conciliação (art. 448 do CPC), não ocorre qualquer nulidade (autor e obra citados, fls. 440/446).” (Apelação Cível nº 10.882, da 3ª Câm. Cível do TARS, relator Alfredo Zimmer, j. 27/8/75, citado por Athos Gusmão Carneiro, “Audiência de Instrução e Julgamento”, p. 299).
[37] Já na vigência da nova regra do procedimento sumário Theotonio Negrão opina: “Não se considera ausente o réu que comparece à audiência de conciliação por advogado ou preposto com poderes para transigir” (CPC e Legislação Processual em Vigor, p. 254). Cita, em abono da tese, precedentes: RT 478/82, 479/212, 487/81, 536/205, e STF-2ª T., RE 82.217-MT, rel. Min. Thompson Flores, j. 26/9/75, DJU 24/10/75, p. 7.765).
[38] Como veremos no momento oportuno, a jurisprudência trabalhista, na interpretação do art. 843 da CLT, é rigorosa ao ponto do draconianismo. O dispositivo, e a maneira como é predominantemente interpretado, receberam a crítica da melhor doutrina. Ensina Valentin Carrion: “A revelia, como um mal necessário, caricatura de Justiça, não deve ser ampliada. (…) Comparecendo o advogado da parte, ou mesmo qualquer pessoa com a contestação assinada pelo réu, inexiste revelia; decisões isoladas, mas acertadas, admitem a presença do advogado para elidir a revelia (não a confissão), por consistir tal ato evidente manifestação de ânimo de defesa, que se coaduna com um dos grandes direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal de 1988, art. 5º, LV (…) também inexiste, quando a contestação foi entregue na Secretaria e simplesmente protocolada; é que, em todas as hipóteses há manifestação de vontade do réu em defender-se. A jurisprudência é, porém, em sentido contrário” (Comentários à CLT, p. 632).
[39] “Ius postulandi”, na definição de Calamandrei, “é o poder de tratar diretamente como o juiz, de expor-lhe diretamente os pedidos e as deduções das partes”. Preferimos conceituá-lo como direito, correspondendo-lhe não poucos e pesados deveres. No mais, achamos perfeita a definição do notável jurista italiano: é o direito de tratar diretamente com o juiz, de expor-lhe os pedidos e as deduções das partes. ou, mais sinteticamente, usando de conceituação do mesmo Calamandrei: é o poder ou direito “de agir e de falar no processo em nome e no interesse das partes”. Tal poder, ou tal direito, é atribuído, como regra, exclusivamente a técnicos em direito, legalmente habilitados. No ius postulandi se compreende o poder de praticar, em nome e no interesse da parte, todos os atos processuais necessários ou úteis ao início e ao desenvolvimento da relação processual, dirigindo-se diretamente ao juiz, expondo-lhe os pedidos e as deduções da parte representada, bem como o de ser o representante desta o destinatário dos atos da parte contrária que necessitem de intimação (Lopes da Costa). Ainda, no ius postulandi, por-se-ão acrescentar os poderes, dependentes, entretanto, de outorga especial da parte, para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que e se funda a ação, receber e dar quitação, e firmar compromisso, conforme é expresso no art. 38 do Código de Processo Civil.” (Moacyr Amaral Santos, obra citada, p. 372-3).
[40] Relembre-se a lição de Gabriel de Rezende Filho, antes citada, de que a revelia não é pena, mas medida processual para evitar que a inércia do réu impeça o seguimento do processo.
[41] A norma não faz distinção, de sorte que não procede a opinião de alguns doutos (como Clito Fornaciari Junior, obra citada, p. 48), de que a representação por preposto seria privilégio das pessoas jurídicas. Não fazendo a lei distinção, não cabe ao interprete distinguir para obstar à pessoa física a representação por preposto que a lei lhe autorizou.
[42] A nova redação do artigo 277 aproximou, de certa forma, o procedimento sumário do processo trabalhista, onde há, como já visto, ênfase no comparecimento pessoal das partes. No processo do trabalho o reclamado também se pode fazer representar por preposto. No âmbito trabalhista é praticamente unânime a jurisprudência ao declarar a revelia do reclamado se não comparece à audiência, ainda que seu advogado compareça ao ato e apresente defesa. Há dois isolados precedentes, seguindo num caminho mais justo, e levando em conta a intenção de defesa para afastar a revelia. Num caso o advogado estava presente, e a parte atrasou-se; o TST afastou a revelia, porque “demonstrado, pela parte, o interesse de defesa (…) ausente justificativa que autoriza apenar o litigante com rigor excessivo” (TST – Rec. de Rev. 52.305/92, Rel.: Min. Roberto Della Manna, Boletim de Jurisprudência da LBJ, 67/3368 – Banco de dados da Juruá). Noutro acórdão o TRT afastou a revelia num caso onde a parte não veio à audiência, mas o advogado apresentou contestação. Diz a ementa: “Revelia. Reclamado revel e confesso. Advogado presente portando contestação e documentos. Embora ausente o preposto, excessivamente rigorosa a decretação de revelia do empregador se encontra-se presente seu advogado, de posse da contestação e documentos, restando manifesta a intenção de defender-se. A “ficta confessio” aplicada não impede a apuração da verdade real com os elementos oferecidos” (TRT 4ª Região – Rec. Ord. 9.555, Rel.: Juiz José Carlos de Miranda, J. em 02/05/95, Boletim de Jurisprudência da LBJ, 97/6282 – Banco de dados da Juruá). Esses precedentes estão de acordo com a sensata doutrina de Valentin Carrion, já citada. Cumpre observar que os entendimentos da rigorosa jurisprudência trabalhista não são perfeitamente assimiláveis ao procedimento sumário: na CLT ainda vigora o preceito de que a parte pode defender-se pessoalmente, sem assistência de advogado, o que não ocorre no processo civil. Daí porque o comparecimento do réu, na reclamatória trabalhista, tem finalidades e conseqüências diferentes das ocorrentes no cível. Ademais, no processo do trabalho a audiência é una, e o depoimento pessoal obrigatório, de forma que a ausência da parte pode levar à confissão ficta – não à revelia – pela só falta ao dever de depor.
[43] Lição de Domingos Kriger Filho: “Já no processo trabalhista, a fim de cumprir a finalidade precípua da conciliação, o comparecimento do demandado é pressuposto da contestação, razão pela qual, o seu não comparecimento em audiência importa em revelia e em confissão quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844 da CLT. Consigne-se que referido dispositivo, como se percebe, além de totalmente atécnico, desconsidera os atributos próprios do instituto da revelia, tendo recebido da doutrina especializada os devidos temperamentos, a exemplo de VALENTIM CARRION” (obra e local citados).
[44] O destaque dado pelos Pretórios à apuração da verdade real, com aplicação excepcional da presunção de verdade, é demonstrado por este aresto: “REVELIA – Inocorrência. Ligeiro atraso do advogado à audiência. Hipótese em que não se caracteriza comportamento desidioso ou negligente. Interesse público, ademais, na verdade dos fatos. Sentença anulada“. (TJSP – AC 192.470-1 – 7º. C – Rel. Des. Leite Cintra – J. 30.06.93, apud Revista Jurídica, 201/76).
[45] É o que diz este julgado: “Há revelia tanto quando o réu não comparece ao processo no prazo de citação, como quando, comparecendo, deixa de oferecer contestação. No procedimento sumaríssimo, ausente o réu citado pessoalmente, ou seu advogado, caracterizada estará a revelia, nada valendo a defesa escrita acaso trazida pelo primeiro desacompanhado do segundo. A simples presença do réu em audiência, sem apresentação de defesa, não supre a revelia” (Ac. unân. da 6º. Câm. do 1º. TA Civ.-SP de 17-6-86, na apel. 358.741, Rel, juiz Ernâni de Paiva, apud Alexandre de Paula, ob.cit., v. XI, p. 303).
[46] Opinião ainda mais drástica, vedando até mesmo a conciliação, pela parte desassistida por advogado: “para conciliação exige-se que os litigantes estejam acompanhados de seus patronos regularmente constituídos, pois que a Lei Maior considera a participação destes indispensável à administração da Justiça” (RJ 193/72). Parece-nos exagero injustificável. Transigir não é ato que demande capacidade postulatória, já que a parte poderia, fora do processo, transigir sem assistência de advogado. Ademais, o reconhecimento da indispensabilidade da figura do advogado à administração da Justiça não significa que seja ele indispensável em todo e qualquer ato judicial: nos procedimentos do Juizado Especial Cível, p.ex., em causas de valor inferior a 20 salários mínimos, sua presença é expressamente dispensada.
[47] Ensina Moacyr Amaral Santos: “O terceiro pressuposto referente às partes é a capacidade postulatória. Isso quer dizer que a parte, conquanto tenha capacidade processual (legitimatio ad processum), deverá participar da relação por quem tenha direito de postular em juízo. Por direito de postular (ius postulandi) se entende o direito de agir e de falar em nome das partes no processo (cf. Calamandrei, Frederico Marques, Lopes da Costa). Como, no sistema brasileiro, o ius postulandi é privilégio dos advogados, segue-se que a capacidade postulatória da parte se expressa e se exterioriza pela representação atribuída a advogado para agir e falar em seu nome no processo” (“Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, v. 1, p. 366).
[48] Moacyr Amaral Santos, antes da Constituição de 88, elencava a conciliação como um dos atos processuais em que se dispensa a intervenção do advogado: “Àquela regra se oferecem ainda outras exceções, que ocorrem com relação a certo e determinados atos. É o que se dá: (…) b) No ato de conciliação (Cód. Proc. Civil, arts. 447 a 449, 278, § 1.º)“
[49] Mas há precedentes em contrário, como este: “Não será tomada em consideração a defesa escrita do réu cujo advogado deixar de comparecer á audiência do procedimento sumaríssimo. Configura-se, desse modo, a revelia do réu, com todas as suas conseqüências, ou seja, presunção de verdade dos fatos alegados pelo autor, tornando desnecessária prova deste” (Ac. unân. da 9º. Câm. do TJ-SP de 3-11-83, na apel. 51.477-2, Rel des. Nóbrega de Salles; Adcoas, 1984, nº. 97.541apud Alexandre de Paula, ob. Cit., v. XI, p. 306).
[50] Há precedente do Tribunal de Justiça do Paraná afastando a revelia pelo só comparecimento do réu, sem advogado e sem defesa, mas com prévio depósito de rol testemunhal assinado pelo advogado. Diz a ementa: “Ação sumaríssima. Comparecendo o réu, pessoalmente, à audiência, não pode esse ser declarado revel na falta de seu advogado. Sentença nula” (Acórdão 2798 da 2ª C. Civ. Do TJPR, ap.cível 1041/84, de Wenceslau Braz, relator Des. João Cid Portugal, j. 12/9/84, unân.). Nesse caso, o réu e seu defensor compareceram à primeira audiência designada, que foi adiada porque o juiz não compareceu. Na data redesignada compareceu o réu, sem advogado nem defesa. Antes, o advogado havia ofertado rol de testemunhas. Diz o corpo do acórdão: “O réu foi intimado para discutir, pessoalmente o acordo, e o seu advogado para oralmente ou por escrito fazer sua defesa. Comparecendo o réu, este havia que ser interpelado sobre o acordo e prestar o seu depoimento pessoal, ficando deferido ao advogado já constituído, o prazo para oferecer a respectiva defesa. E se assim não entendesse o melhor caminho, o Dr. Juiz havia que considerar válida a presença do réu à audiência, e só por isso dar por justificada a ausência do seu advogado”.
[51] “É de ser decretada a nulidade do processo de rito sumaríssimo, por cerceamento de defesa do réu, se o juiz, na audiência impede a leitura, por estagiário, da contestação assinada por advogado” (Ac. unân. da 1º. Câm. do TJ-RS de 2-9-80, na apel. 36.053. rel. des. Túlio Medina Martins; Rev. de Jurisp. do TJ-RS, vol. 84. proc.crim. 382, citado por Alexandre de Paula, O Processo Civil à Luz da Jurisprudência, v. III, p. 233).
[52] Revelando visão instrumentalista do processo, a 5ª Câm. do 2º TACIV-SP entendeu que “não é de se aplicar a pena de confissão ficta pelo fato de o réu ter assinado, sem se fazer representar por advogado, a resposta (…). Há evidente irregularidade processual, por falta de capacidade postulatória. Contudo, o juiz facultou à parte a regularização, nos moldes do artigo 13 do CPC, e esse despacho restou irrecorrido pelo autor. Assim. Sobrevindo a manifestação do advogado, nas fls., ratificando por inteiro o teor da resposta de fls. 14, estabelecera-se validamente o contraditório no processo. É de se ressaltar, aliás, ter sido correta aquela decisão. A resposta oferecida em tempo hábil, ainda que não subscrita por advogado, impedia a imediata aplicação da pena de revelia. É que não houve inatividade. Ao contrário, ocorreu a impugnação do pedido, e, por isso, era de rigor a suspensão do processo para efeito do artigo 13, regularizando-se a representação processual.” Foi relator desse acórdão o Juiz Luiz Gonçalves (RJTACSP-Lex 124/267-8). No corpo do acórdão é mencionada outra decisão, do Tribunal de Justiça de São Paulo, confirmada em embargos infringentes, que afastara a revelia e determinara a regularização da representação num caso em que o réu se fizera representar por quem não tinha habilitação como advogado. Fundou-se a decisão em que “ainda que se invalidasse a contestação, não se poderia ignorar a presença e atividade da ré, a afastar a incidência das regras aplicáveis aos revéis” (RJTJESP-Lex, 71/198).
[53] Um aresto do Tribunal de Justiça do Paraná cassou a sentença que reconhecera a revelia, pela ausência de advogado na audiência em procedimento sumaríssimo, fundamentando que ocorrera prévio depósito de rol testemunhal, e, assim, manifestação de intenção de defesa. Segundo o julgado, isso afastaria a possibilidade de julgamento antecipado. Note-se que, no caso mencionado, a ausência do advogado foi, depois, justificada. Apelação Cível 221/85, Curitiba, Ac. 3380, Rel. DES. OSSIAN FRANCA, Segunda Câmara Cível, Julg: 22/05/85, unânime.
[54] “Se bem que omisso o Código, hão de observar-se, na contestação, os requisitos do art. 282, incisos I e II, dispensando-se, porém, a qualificação das partes, se corretamente feita na inicial. Especificar-se-ão também as provas que o réu pretenda produzir (art. 300, fine); em se tratando de documentos, devem eles instruir, em princípio, a própria contestação (art. 396). Acompanhará igualmente a contestação, se antes desta não houver sido junta aos autos, a procuração outorgada ao advogado do réu, salvo nos casos excepcionais em que a lei não a exige. O advogado, ou a parte quando postular em causa própria, deve indicar na contestação o endereço em que receberá intimação (art. 39, nº I)” (José Carlos Barbosa Moreira, obra citada, p. 47).
[55] No entanto, essas duas teses foram vitoriosas, no acórdão da 5ª C. do 2º TACiv-SP, cuja ementa reza: “A simples leitura do art. 278 do CPC deixa claro que, no procedimento sumaríssimo, a defesa do réu deve ser produzida em audiência, impondo-se, nessas circunstâncias, seja nela ratificada a contestação acaso oferecida anteriormente. A falta da ratificação induz, inevitavelmente, à caracterização da revelia, já que esta pena constitui consectário indeclinável da falta de contestação” (Ap.Sum.159477, rel. Juiz Menezes Gomes, j. 22/6/83, apud JTACSP-RT 84/421). A fundamentação do voto do relator mencionou a Conclusão XVIII do Simpósio de Curitiba, e explicou: “em sede de procedimento sumaríssimo, para a contestação, não há prazo, mas momento adequado, regra esta inarredável, quer pelo juiz quer pelas partes, eis que não lhes é dado dispor quanto ao rito” .
[56] Nesse sentido a doutrina de Ulderico Pires dos Santos: “Quem trata da revelia é o artigo 319 do CPC. Este só a admite quando o réu não contesta a ação, isto é, quando deixa o prazo de que dispunha, para apresentar a resposta, correr in albis, omitindo-se. Ora, revelia é obstinação em não apresentar defesa no prazo marcado para sua apresentação, e não o advogado do réu não comparecer à audiência depois de haver contestado a ação. A presença, nos autos, da contestação, é uma coisa. A falta de presença do advogado na audiência é outra.” (Procedimento Sumaríssimo, Doutrina, Jurisprudência e Prática, p. 79).
[57] Nesse sentido julgou a 3ª Câm. Cível do TARJ: “É nula a sentença proferida em procedimento sumaríssimo que não considera defesa escrita formulada tempestivamente, apenas porque o patrono do réu deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento (…) Com efeito, contrariamente ao sustentado na sentença, não tem assento na lei nem na jurisprudência o entendimento de que não deve ser considerada a defesa escrita do réu cujo advogado deixou de comparecer à audiência. A conclusão equivocada do douto julgador se deveu, naturalmente, ao fato de haver acolhido literalmente a recomendação contida na conclusão XVIII do Simpósio de Curitiba (…), sem atentar para o fato de que fora adotada por simples maioria e sem confrontá-la com os princípios que disciplinam a revelia no procedimento ordinário, que são comuns ao sumaríssimo. A verdade é que a ausência do advogado à audiência, depois de haver contestado o pedido oportunamente, não tem o significado jurídico da revelia, como pareceu ao ilustre juiz de primeiro grau. Além de frustrar a conciliação e de dispensar a produção das provas por ele requeridas, o não comparecimento do patrono do réu à assentada do julgamento no procedimento sumaríssimo não lhe acarreta as conseqüências da revelia, se ele oportunamente apresentou defesa escrita” (Rel. Juiz Astrogildo de Freitas, Arquivos do Tribunal de Alçada, 3/245).
[58] Entendimento contrário prevaleceu no acórdão da 4ª C. do TACiv-SP, rel. Juiz Gomes Correa: “O comparecimento do réu à audiência no procedimento sumaríssimo é obrigatório, sob pena de ser ela realizada a revelia e com prejuízo da defesa oferecida anteriormente” (Julgados-Lex, 54/96).
[59] Em respaldo à nossa conclusão está o magistério de Rita Gianesini, que diz que “o réu não deverá ser considerado revel, pois contestou dentro do prazo, e o art. 319 fala expressamente: se o réu não contestar” (obra citada, p.128, nota 399).
[60] Nesse sentido, em termos: “Nas ações de rito sumaríssimo o momento processual estabelecido para oferecimento da defesa é a audiência, nada obstando, entretanto, que essa defesa seja apresentada antecipadamente, o que impede, a partir desse momento, a desistência da ação sem consentimento do réu” (Ac. unâns. da 2º. Câm. do 2º. TA Civ.-SP de 29-4-85 e de 6-5-85, nas apels. 178.880-0 e 179.478-0, rel. juiz Moraes Salles; Julgs. TAs. Civs.-SP, vol. 99, ps. 223 e 354, apud Alexandre de Paula, obra citada, v. XI, p. 328).
[61] Nesse sentido, se bem que em caso de ausência na audiência de instrução e julgamento: “É nula a sentença proferida em procedimento sumaríssimo que não considera defesa escrita, formulada tempestivamente, apenas porque o patrono do réu deixou de comparecer à audiência de instrução e julgamento. A ausência do advogado á audiência depois de ter contestado o pedido oportunamente, não tem o significado jurídico da revelia” (Ac. da 3º. Câm,. do 1º. TA_RJ de 14-12-83, rel. juiz Astrogildo de Freitas; Adcoas, 1984, nº 96.446, citado por Alexandre de Paula, ob.cit., v. XI, p. 308).
[62] Todavia, em sentido contrário já se decidiu que o não comparecimento do réu à audiência importa em revelia, de sorte que não pode ser tomada em consideração exceção de incompetência, por ele apresentada anteriormente (Revista da Associação dos Magistrados do Paraná 47/246).
[63] Ensina Valentin Carrion, a respeito da hipótese análoga no processo do trabalho, que a revelia “também inexiste, quando a contestação foi entregue na Secretaria e simplesmente protocolada; é que, em todas as hipóteses há manifestação de vontade do réu em defender-se” (Comentários à CLT, p. 632)
[64] Não julgou bem, portanto e data venia, o TJGO, neste aresto: “Nas ações de rito sumaríssimo pode-se formular defesa por escrito e antes da audiência. No entanto, esta apresentação extemporânea de defesa não desobriga a parte de estar presente à audiência não a livrando também da decretação de revelia ou dispensa de produção de provas” (Ac. unân. da 3º. Câm. do TJ-GO, publ. em 8-3-76, na apel. 8.754, rel. des. Homero Sabino de Freitas; Adcoas, 1976, nº. 41.634, citado por Alexandre de Paula, obra citada, v. III, p. 233).
[65] Ap.Sum.159477, 5ª C.Civ. do 2º TACiv-SP, rel. Juiz Menezes Gomes, j. 22/6/83, apud JTACSP-RT 84/421. Os grifos estão no original.
[66] Ap.Civel 159151-5, rel. Juiz Carreira Machado, RTAMG 52/221. No corpo do acórdão a fundamentação dizia que “revel é quem não contesta, ou não contesta validamente”.
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